09년 1회차

검사나 사법경찰관이 정당한 이유 없이 변호인의 피의자신문 참여를 제한하거나 퇴거시킨 처분에 대한 불복 방법은 즉시항고가 아니라 준항고(형사소송법 제417조)이다.

• 특별한 사정 없이 변호인에게 퇴실을 명하는 것은 참여권 침해에 해당한다.
• 변호인은 신문 후 의견진술이 원칙이나 신문 중에도 부당한 신문방법에는 이의를 제기할 수 있다.
• 변호인이 합리적 시간 내 불참하거나 출석거부 등이 명백한 경우에는 참여 없이 신문할 수 있다.

동행거부권을 고지하지 않는 등 임의동행이 실질적으로 강제연행에 해당한다면, 그 뒤 형식적으로 긴급체포 절차를 밟았더라도 이는 위법한 체포의 연장에 불과하다. 이 경우 법원이 긴급체포 요건을 별도로 심리할 것도 없이 위법한 체포로 보아야 한다는 것이 판례의 입장이므로, 별도 심리가 필요하다는 서술은 옳지 않다.

• 임의동행은 오로지 자발적 의사에 의한 것임이 객관적으로 명백해야 적법하다.
• 정식 체포·구속 시의 권리보장 장치가 없어 임의동행은 원칙적으로 엄격하게 제한되어야 한다.
• 불법한 임의동행 상태에서 벗어나기 위한 도주에는 도주죄가 성립하지 않는다.

헌법이 직접 조문으로 규정한 것은 8개다.

헌법에 명문 규정이 있는 것은 자백배제법칙(제12조 제7항), 신속한 공개재판을 받을 권리(제27조 제3항), 적법절차원칙(제12조 제1항·제3항), 무죄추정원칙(제27조 제4항), 피구속자의 가족 등이 구속 사유를 통지받을 권리(제12조 제5항), 형사보상청구권(제28조), 일사부재리원칙(제13조 제1항), 형사피해자의 재판절차진술권(제27조 제5항)이다.

나머지 넷은 형사소송법에만 근거를 둔 원칙·제도여서 헌법에 명시된 것이 아니다.

• 위법수집증거배제법칙: 형사소송법 제308조의2
• 증거재판주의: 형사소송법 제307조
• 불이익변경금지원칙: 형사소송법 제368조
• 영장실질심사(구속전 피의자심문)청구권: 형사소송법 제201조의2

검사가 피해자 등의 신청에 따라 통지해야 할 사항은 당해 사건의 공소제기 여부, 공판의 일시·장소, 재판 결과, 피의자·피고인의 구속·석방 등 구금에 관한 사실이며, '재판 진행 경과'는 통지 대상으로 규정되어 있지 않다.

따라서 재판이 어떻게 진행되고 있는지에 관한 경과 보고까지 통지의무의 범위에 포함시킨 서술은 옳지 않다.

바르게 설명한 것은 3개다.

옳은 것은 긴급성의 의미를 설명한 항목, 석방 후 사후 체포영장이 필요 없다는 항목, 석방된 자 측의 열람·등사권 취지를 설명한 항목이다. 긴급체포는 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 때 허용되고, 우리 형사소송법에는 긴급체포에 대한 사후 체포영장 제도가 없으므로 석방한 경우 검사가 다시 체포영장을 청구할 일이 없다.

나머지 세 항목은 다음과 같이 틀렸다.

• 대상 범죄의 요건은 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄이며, '단기 3년 이상'이 아니다.
• 긴급체포 요건 구비 여부는 체포 당시의 상황을 기준으로 판단하며, 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니다.
• 사법경찰관이 긴급체포한 피의자를 구속영장 청구 없이 석방한 때에는 즉시 검사에게 보고하여야 하고, 30일 이내 보고로 충분하다는 것은 근거가 없다.

압수·수색영장을 제시하고 집행을 일단 종료한 이상, 그 영장의 유효기간이 남아 있더라도 같은 영장으로 다시 압수·수색을 하는 것은 위법하다는 것이 판례의 태도이다(영장의 일회성). 유효기간 내라면 재차 집행해도 위법하지 않다는 서술은 옳지 않다.

• 통신비밀보호법 위반 비밀녹음은 재판뿐 아니라 징계절차에서도 증거로 쓸 수 없다.
• 접견교통이 위법하게 금지된 상태에서 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
• 거짓말탐지기 결과는 예외적으로도 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로만 쓰일 수 있다.

피고인이 성립의 진정이나 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서라도, 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 사정이 없다면 탄핵증거로는 사용할 수 있다는 것이 판례의 태도이다. 증거능력이 없다고 하여 탄핵증거로도 쓸 수 없다고 단정한 서술은 옳지 않다.

• 범죄인지서 작성 전 수사과정에서 얻은 진술조서도 실질적으로 수사가 개시된 이상 인지 후 조서와 같이 취급된다.
• 피의자가 수사과정에서 자필로 작성한 진술서는 피의자신문조서와 같은 요건을 갖추어야 증거로 쓸 수 있다.

피의자신문 전에 고지해야 할 사항 중 하나는 진술거부권을 포기하고 행한 진술이 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것이다. '사용되지 아니한다'는 취지로 고지해야 한다는 서술은 조문의 내용을 정반대로 뒤집은 것이므로 옳지 않다.

• 일체 또는 개개 질문에 대해 진술을 거부할 수 있다는 것은 고지 대상이다.
• 진술을 거부하더라도 불이익을 받지 않는다는 것도 고지 대상이다.
• 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것 역시 고지 대상이다.

위법한 함정수사에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 것이 판례의 태도이며, 이 경우 공소기각 판결의 사유가 된다.

• 함정수사는 범의를 가진 자에게 기회를 제공하는 형태만이 아니라 범의를 유발하는 형태까지 포함하여 논의되는 개념이다.
• 수사기관과 직접 관련이 없고 사술·계략도 없이 단순히 반복적으로 범행을 부탁한 정도만으로는 위법한 함정수사로 보기 어렵다.
• 위법한 함정수사는 공소기각 결정이 아니라 공소기각 판결의 사유가 된다.

형사소송법상 보석의 조건에는 법원의 허가 없이 외국으로 출국하지 아니할 것을 서약하는 조건이 명시적으로 포함되어 있다. 출국금지조치나 출국금지서약이 보석의 조건으로 규정되어 있지 않다는 서술은 옳지 않다.

• 보증금 납입 외에 다양한 조건을 두어 보석 기회를 확대하고 있다.
• 보석 조건 결정 시 범죄의 성질·증거의 증명력·피고인의 전과 및 자산·피해회복 관련 사정 등을 고려한다.
• 제외 사유가 없는 한 보석을 허가해야 하는 필요적 보석이 원칙이다.

피고인이나 피의자가 발송하거나 그 앞으로 발송된 우체물은 체신관서 등이 보관하고 있더라도 원칙적으로 영장에 의해 압수할 수 있고, 압수한 경우 발신인이나 수신인에게 그 사실을 통지하면 된다. 따라서 해외에 있는 피의자가 배우자에게 보낸 서신은 원칙적으로 압수가 제한되는 물건이 아니다.

이에 비해 공무원이었던 자가 직무상 비밀이라고 신고한 물건이나 의사가 보관하는 진료기록은 소속 관공서 또는 본인·환자의 승낙 등이 없는 한 원칙적으로 압수가 제한되는 물건에 해당한다.

검사 또는 사법경찰관은 압수물을 피압수자에게 환부하기에 앞서 피해자, 피의자(또는 피고인), 변호인에게 미리 통지하여야 한다. 사법경찰관이 압수물을 처리할 때도 마찬가지로 요구되는 절차이므로, 피해자뿐 아니라 피의자에게도 통지해야 한다는 서술은 타당하다.

• 압수의 효력을 유지한 채 잠정적으로 돌려주는 것은 환부가 아니라 가환부이다.
• 환부는 증거에 공할 물건에 한정되지 않는다.

법원이 행하는 검증은 법원 스스로 증거를 조사하는 것이므로 별도로 영장을 발부·제시할 필요가 없다. 영장이 필요한 것은 수사기관이 행하는 검증의 경우이다.

• 사법경찰관이 영장 없이 검증할 수 있는 것은 체포 현장이나 범행 중·직후의 범죄장소 등 법이 정한 긴급한 경우에 한하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다는 것만으로 영장 없는 검증이 허용되지는 않는다.
• 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하면 되므로, 반드시 성년의 여자를 참여시켜야 하는 것은 아니다.
• 피의자 아닌 자에 대해서도 증적의 존재를 확인할 수 있는 현저한 사유가 있으면 신체검사를 할 수 있다.

법원이 국민참여재판 배제결정을 하려는 경우에는 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 반드시 들어야 한다(필요적 의견청취). 이를 '들을 수 있다'는 임의적 절차로 서술한 것은 옳지 않다.

• 변호인이 없으면 국선변호인을 선정해야 하는 필요적 변호사건이다.
• 공소장 부본 송달 후 7일 이내에 의사표시 서면을 제출하지 않으면 국민참여재판을 원하지 않는 것으로 간주한다.
• 배심원의 필기는 원칙적으로 허용되되, 평의 도중을 제외하고는 그 내용을 타인이 알 수 없도록 해야 한다.

수사기관에서 타인의 성명을 모용하여 공소장에 피모용자의 성명이 기재된 경우 공소제기의 효력은 모용자(실제 행위자)에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다. 그러나 이미 피모용자 명의로 약식명령이 고지되고 정식재판까지 청구되어 사실상 소송계속이 발생한 이상, 법원은 적법한 공소제기가 없었음을 이유로 공소기각의 판결을 선고해야 한다.

이미 정식재판절차가 개시되어 실체 심리에 준하는 절차 진행이 이루어진 이상, 결정이 아닌 판결의 형식으로 절차를 종결해야 한다.

논리적으로 맞물리는 전개는 법인도 형사처벌을 받을 가능성이 있다(㉡) → 당사자능력은 일반적·추상적 능력이다(㉢) → 법인에게 범죄능력은 없어도 당사자능력은 있다(㉥) → 무죄판결(㉧)이다.

출발점은 형식재판으로 끝낼지 실체재판으로 나아갈지를 가르는 당사자능력이다. 당사자능력은 구체적 사건과 무관하게 형사절차의 당사자가 될 수 있는 일반적·추상적 능력이므로, 양벌규정이 있는 영역에서는 법인도 처벌될 수 있는 이상 법인 일반에게 당사자능력 자체는 인정된다.

당사자능력이 인정되면 공소기각결정을 할 수 없고 법원은 실체판단으로 나아가야 한다. 이 사안은 업무상 과실치사상죄에 법인을 처벌하는 규정이 없어 범죄가 성립하지 않으므로 결론은 무죄판결이다.

반면 법인에게 당사자능력조차 없다는 전제에서 출발하면 실체판결인 무죄판결로 이어질 수 없어 논리가 끊긴다. 면소판결은 확정판결이 있은 때·사면·공소시효 완성·법령 개폐로 형이 폐지된 때에 하는 재판이어서 이 사안과는 무관하다.

형사소송법 제221조의2에 따라 증인신문을 청구받은 판사는 피고인·피의자 또는 변호인에게 증인신문기일을 통지하여 이들이 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다.

• 증인신문 청구는 수소법원이 아니라 관할지방법원판사에게 하는 것이다.
• 정당한 이유 없이 출석요구에 불응하는 경우이면 청구할 수 있고, 반드시 2회 이상 불응해야 하는 것은 아니다.
• 이렇게 작성된 증인신문조서는 판사가 보관하는 것이 아니라 지체 없이 검사에게 송부되어야 한다.

미국 연방범죄수사관이 범죄현장을 확인하고 작성한 보고서는 외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서나 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로 볼 수 없어, 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당하지 않는다는 것이 판례의 태도이다.

• 군의관이 작성한 상해진단서는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다.
• 병원 의사가 작성한 진료부는 업무상 필요로 작성된 통상문서로서 당연히 증거능력이 있다.
• 성매매업소 업주가 영업 과정에서 계속적·기계적으로 기록한 메모리 카드의 내용도 업무상 필요로 작성된 통상문서로서 당연히 증거능력이 인정된다.

즉결심판절차에도 적용되는 것은 국가소추주의, 구두변론주의, 자유심증주의, 자백배제법칙, 위법수집증거배제법칙으로 5개다.

즉결심판은 경찰서장이 청구하지만 청구 주체가 여전히 국가기관이므로 국가소추주의는 유지된다. 다만 검사만이 소추권을 갖는다는 기소독점주의에 대해서는 명문의 예외가 된다.

또 즉결심판을 청구할 때 서류와 증거물을 판사에게 함께 제출하므로 공소장일본주의는 적용되지 않고, 자백보강법칙은 즉결심판에 관한 절차법이 형사소송법 제310조의 적용을 배제하고 있어 자백만으로도 유죄를 인정할 수 있다.

반면 즉결심판도 판사가 법정에서 피고인을 심리하는 재판이므로 구두변론주의와 자유심증주의가 그대로 적용되고, 자백배제법칙·위법수집증거배제법칙은 증거능력에 관한 일반원칙이어서 절차의 종류와 무관하게 적용된다.