진술거부권 고지의무는 수사기관이 조사대상자에 대하여 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하는 때부터 발생하므로, 수사를 개시하기 전 단계에서 진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 그때 이루어진 진술의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.
재판장은 피고인에 대한 인정신문 이전에 진술거부권이 있음을 고지해야 하며, 피고인은 인정신문에 대하여도 진술거부권을 행사할 수 있다.
진술거부권의 행사가 방어권 행사의 범위를 넘어 적극적으로 진실을 은폐하거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있고, 변호인이 단순히 진술거부권이 있음을 알려주고 그 행사를 권고하는 것은 변호사로서의 진실의무에 위배되지 않는다.
- ㉠ 관세법상 몰수할 것으로 인정되는 물품을 압수한 경우에 있어서 범인이 당해 관서에 출두하지 아니하거나 또는 범인이 도주하여 그 물품을 압수한 날로부터 4월을 경과한 때에는 당해 물품을 별도의 재판이나 처분없이 국고에 귀속한다는 구 관세법 제215조 중 제181조 부분
- ㉡ 판결선고 전 구금일수의 산입을 규정한 형법 제57조 제1항 ‘그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다’ 중 ‘또는 일부’ 부분
- ㉢ 형사재판절차에서 유죄의 확정판결을 받기 전에 징계혐의사실을 인정하는 것
- ㉣ 진술을 요할 자가 외국거주로 인하여 진술할 수 없는 경우에 예외적으로 전문증거의 증거능력을 인정하는 형사소송법 제314조 중 ‘외국거주’에 관한 부분
- ㉤ 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 제111조 제1항 제3호 규정
무죄추정원칙 위반이 인정된 것은 관세법상 압수물의 자동 국고귀속, 형법 제57조 제1항의 ‘또는 일부’, 지방자치법상 부단체장 권한대행 세 가지다.
재판이나 처분 없이 압수물을 국고에 귀속시키는 구 관세법 규정은 유죄 확정 전에 형벌적 효과를 주는 것이어서 위헌으로 선언되었다. 판결선고 전 구금일수를 법관 재량으로 일부만 산입하게 한 형법 제57조 제1항의 ‘또는 일부’ 부분도 무죄추정원칙과 적법절차에 반해 위헌 결정을 받았다. 금고 이상의 형을 선고받았을 뿐 확정되지 않은 단체장의 직무를 정지시키는 지방자치법 조항 역시 헌법에 합치하지 않는다고 판단되었다.
나머지 둘은 위반으로 보지 않았다.
- 징계는 형사절차와 목적·성질이 다르므로 유죄 확정 전이라도 징계혐의사실을 인정할 수 있고, 이는 무죄추정에 반하지 않는다.
- 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’는 전문법칙의 예외를 정한 증거법 규정일 뿐 피고인의 유죄를 추정하는 것이 아니다.
필요적 변호사건에서 사선·국선 변호인이 모두 불출석한 채 개정되고 국선변호인 선정취소 결정이 고지된 후 변호인 없이 이루어진 피해자에 대한 증인신문 등 소송행위는, 원칙적으로 무효라고 보는 것이 판례의 취지이다.
필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사표시를 하며 퇴정하고 변호인마저 동조하여 퇴정한 경우는 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 보아 법원이 변호인 없이 심리·판결할 수 있다.
변호인을 선임할 수 있는 자는 피고인·피의자 및 그 법정대리인 등 법정된 자에 한정되며, 선임권을 위임받은 자가 대리하여 변호인을 선임할 수는 없다.
고소의 추완은 공소제기 당시 친고죄임을 알면서도 고소 없이 공소를 제기한 경우뿐 아니라, 비친고죄로 공소가 제기되었다가 심리 결과 친고죄로 판명된 경우에도 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
친고죄에서 고소의 존부는 소송법적 사실로서 자유로운 증명으로 족하고, 공소장이 변경된 경우에는 변경된 공소사실을 기준으로 소송조건의 존부를 판단하되 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기 시점을 기준으로 판단한다.
토지관할권은 당사자의 신청을 기다려 법원이 조사하는 상대적 소송조건이다.
형사소송법 제230조 제1항의 '범인을 알게 된다'는 것은 고소권자가 범죄사실과 범인을 확정적으로 인식하는 것을 의미하며, 단순한 미필적·혐의 수준의 인식만으로는 부족하다는 것이 판례의 입장이다.
범죄피해자의 고소권은 형사절차상의 법적 권리에 불과하므로, 원칙적으로 입법자가 그 나라의 사법문화와 전통을 고려하여 합목적적으로 결정할 수 있는 넓은 입법형성권을 가진다.
범행기간을 특정한 고소는 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중 저지른 모든 범죄에 대한 처벌을 구하는 의사표시로 보며, 수사기관이 고소권자를 참고인으로 신문하면서 처벌요구 의사표시가 조서에 기재된 경우에는 적법한 고소로 인정된다.
변호인의 신문 참여에 관한 규정 그대로의 내용이 정답이다. 신문에 참여한 변호인은 원칙적으로 신문이 끝난 후 의견을 진술할 수 있고, 신문 도중이라도 부당한 신문방법에는 이의를 제기할 수 있으며, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻으면 신문 중에도 의견을 진술할 수 있다.
- 피의자신문은 판례상 임의수사로 파악되므로, 출석요구에 응하지 않으면 체포가 가능하다는 사정만으로 강제수사로 보는 설명은 옳지 않다.
- 신문에 참여하려는 변호인이 2인 이상이면 피의자가 1인을 지정하고, 지정이 없는 경우 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있을 뿐이므로, 반드시 지정하여야 한다고 한 설명은 옳지 않다.
- 국가보안법 사건에서 구속기소 후 공범 조직구성 등에 관해 신문하면서 진술조서 형식으로 조서를 작성하였더라도 그 실질은 피의자신문이므로, 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법하다는 것이 판례의 취지다.
진술한 내용과 동일하게 조서에 기재되었다는 실질적 진정성립은, 진술자가 이를 부인하더라도 영상녹화물이나 그 밖의 객관적 방법으로 증명할 수 있다는 것이 정답의 핵심이다.
이는 검사 작성 피의자신문조서·참고인진술조서와 경찰 작성 참고인진술조서에 공통되는 증거능력 인정 요건이다.
- 영상녹화가 끝난 뒤 피의자가 그 내용에 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하면 되고, 그 진술을 따로 영상녹화하여 첨부하도록 요구되는 것은 아니다.
- 기억을 환기시킬 필요가 있어 영상녹화물을 재생·시청하게 하는 상대방은 진술을 한 그 사람(피고인 또는 피고인 아닌 자)이지, 검사와 피고인에게 재생하여 시청하게 하는 것이 아니다.
- 피의자 진술의 영상녹화에 변호인의 동의를 얻어야 한다는 요건은 없으며, 피의자가 미성년자라 하여 달리 취급되지도 않는다.
보증금납입조건부 석방(피의자보석)은 구속된 피의자에 대해서만 인정되는 제도이므로, 체포된 피의자까지 포함하여 체포·구속적부심사청구 일반에 대해 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있다는 설명은 옳지 않다.
체포적부심사청구는 체포영장에 의해 체포되지 않은 피의자(긴급체포·현행범체포된 피의자)도 할 수 있고, 적부심사청구 후 검사가 공소를 제기하더라도 법원은 여전히 석방결정을 할 수 있다.
법원의 보증금납입조건부 석방결정에 대하여는 항고가 허용된다.
- ㉠ 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다.
- ㉡ 검사가 뇌물수수죄로 기소한 후, 공소사건에 관하여 형사소송법 제215조에 따라 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 압수·수색영장을 발부받아 추가로 뇌물로 제공된 수표의 발행전표 사본 등을 압수한 것은 위법하다.
- ㉢ 여관과 같이 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소에서의 압수·수색영장을 집행함에는 언제나 야간집행의 제한을 받지 아니한다.
- ㉣ 경찰관이 전화사기 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 타인의 주민등록증, 운전면허증을 압수한 것은 위법하므로 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ㉤ 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료한 후, 그 압수·수색영장의 유효기간 내에 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우, 종전의 압수·수색영장을 제시하고 다시 압수·수색할 수 있다.
옳은 것은 공소제기 전 압수물의 환부·가환부 청구와 공소제기 후 지방법원판사 영장에 의한 압수의 위법 두 가지다.
검사는 사본을 확보하는 등 압수를 계속할 필요가 없는 압수물과 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자·소지자·보관자·제출인의 청구가 있으면 환부 또는 가환부하여야 한다(형사소송법 제218조의2 제1항). 또 공소제기 후 공소사건에 관하여 수소법원이 아닌 지방법원판사에게서 영장을 받아 압수한 물건은 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
나머지 셋은 틀렸다.
- 여관처럼 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소라도 야간집행 제한이 배제되는 것은 공개한 시간 내로 한정된다 — ‘언제나’가 아니다.
- 긴급체포하면서 피의자가 보관하던 타인의 주민등록증·운전면허증을 압수한 것은 적법하므로 점유이탈물횡령죄의 증거로 쓸 수 있다.
- 영장은 한 번 집행하면 효력을 잃으므로, 유효기간이 남았더라도 같은 영장으로 다시 압수·수색할 수 없다.
재정신청을 기각한 결정은 법원의 재판이므로, 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 이상 고소인이 재정신청을 거쳐 다시 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수는 없다. 헌법소원의 보충성을 근거로 재정신청 후 헌법소원이 가능하다고 한 설명은 옳지 않다.
불기소처분 당시 이미 공소시효가 완성되어 공소권이 없는 경우에는 재정신청 자체가 허용되지 않는다.
고등법원에 재정신청을 하려면 원칙적으로 검찰항고를 거쳐야 하지만, 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 않은 경우에는 항고 없이 곧바로 재정신청을 할 수 있다.
고등법원의 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없고, 공소시효에 관하여는 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다.
공소장에 기재된 사람과 실제로 출석하여 재판을 받은 사람이 다른 위장출석의 경우, 검사가 실제로 소추한 공소장 기재자 甲이 실질적 피고인이고, 공판정에 나와 절차에 관여한 乙이 형식적 피고인이다. 지문은 이 둘을 뒤바꾸어 설명하였으므로 옳지 않다.
공소제기의 효력이 甲에게만 미친다고 한 부분 자체는 옳다. 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미치기 때문이다.
공소제기로 사건이 법원에 계속되고 공소시효 진행이 정지되며 심판범위가 한정된다는 점, 법원의 심판범위는 공소장 기재 공소사실에 한정되고 동일성이 인정되는 사실도 공소장변경이 있어야 비로소 현실적 심판대상이 된다는 점은 모두 옳은 설명이다.
공소제기 후 진범이 발견되어도 그 효력이 진범에게 미치지 않고 공범 중 1인에 대한 공소제기의 효력이 다른 공범에게 미치지 않으나, 공소시효 정지의 효력만은 다른 공범자에게도 미친다.
공개주의에 따라 재판의 심리와 판결은 공개하는 것이 원칙이되, 국가의 안전보장·안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 않을 수 있다는 예외가 있다.
다만 이 예외는 심리에 대해서만 인정되고 판결의 선고는 어떠한 경우에도 반드시 공개하여야 하므로, 판결까지 공개하지 아니할 수 있다고 한 설명은 옳지 않다.
교호신문제도가 구두변론주의의 제도적 표현이라는 점, 집중심리주의상 심리에 2일 이상 필요하면 부득이한 사정이 없는 한 매일 계속 개정해야 한다는 점, 실질적 직접심리주의상 법관의 면전에서 직접 조사한 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하고 대체물 사용이 원칙적으로 허용되지 않는다는 점은 모두 옳은 설명이다.
수사기관이 적법절차를 위반하여 지문채취 대상물 자체를 압수하였다 하더라도, 그 압수에 앞서 이미 범행 현장에서 별도로 채취해 둔 지문은 위법한 압수와 구별되는 독립적인 증거수집 행위에 의한 것이므로 위법하게 압수한 대상물로부터 얻은 2차적 증거라고 볼 수 없다.
따라서 채취된 지문이 독수독과 원칙에 따라 위법수집증거에 해당한다는 설명은 옳지 않다.
형사사법공조절차 없이 외국에서 작성한 참고인진술조서를 위법수집증거로 보지 않은 판례, 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진이 형사소추에 반드시 필요한 증거라면 위법수집증거로 보지 않은 판례, 진술거부권 불고지 상태의 자백 이후 상당 기간이 지나 변호인의 조력을 받으며 임의로 이루어진 법정자백을 위법수집증거로 보지 않은 판례는 모두 타당한 설명이다.
형사소송법은 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 업무상 필요로 계속·반복하여 작성한 통상문서, 그 밖에 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서를 당연히 증거능력이 인정되는 서류로 규정한다.
그러나 군 수사기관 소속 실험분석관이 특정 사건의 감정을 위해 작성한 감정서는 업무과정에서 기계적·반복적으로 작성되는 문서도 아니고 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서로도 볼 수 없어, 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당하지 않는다는 것이 판례다.
- 법원이 작성한 구속적부심문조서는 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서로서 당연히 증거능력이 인정된다.
- 성매매업소에서 영업상 계속적으로 기록해 둔 상대방 관련 메모리카드의 내용은 업무상 통상문서에 해당한다.
- 외국 세관 담당관이 작성한 범칙물건감정서등본과 분석의뢰서도 당연히 증거능력이 인정되는 서류로 본다.
보강증거는 자백이 가공적인 것이 아니라 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도면 족하고 간접증거·정황증거도 될 수 있으므로, 절도 범행 장소의 구체적 호수가 특정되지 않았더라도 피고인의 집에서 해당 피해품을 압수한 압수조서와 압수물 사진은 그 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 보강증거가 될 수 없다고 한 설명은 옳지 않다.
자백의 보강법칙은 자유심증주의의 예외로서 형사사건인 이상 간이공판절차와 약식명령절차에도 적용되지만, 즉결심판과 소년보호사건에는 적용되지 않는다.
피고인으로부터 필로폰을 건네받고 피고인이 차량을 운전해 갔다는 상대방의 진술과 이틀 뒤 채취한 피고인 소변의 필로폰 양성 반응은, 투약 상태에서 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있었다는 공소사실 부분의 자백을 보강하는 증거가 될 수 있다.
- ㉠ 피고인만이 항소한 사건에서 법원이 항소심에서 처음 청구된 검사의 전자장치 부착명령 청구에 따라 부착명령을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다.
- ㉡ 추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
- ㉢ 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
- ㉣ 소송비용의 부담에 관하여도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
- ㉤ 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심 판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치는 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다.
옳은 것은 항소심 최초 청구 부착명령, 추징에 대한 원칙 적용, 즉결심판 정식재판청구에 대한 원칙 적용, 징역 감경과 부착기간 증가의 전체적 비교 네 가지다.
전자장치 부착명령은 형벌이 아닌 보안처분이고 검사는 항소심 변론종결 시까지 청구할 수 있으므로, 피고인만 항소한 사건에서 항소심이 처음 청구된 부착명령을 선고해도 이 원칙에 위배되지 않는다. 반면 추징은 몰수에 갈음하는 처분으로 형에 준하여 평가되므로 원칙이 적용되고, 즉결심판에 대한 정식재판청구에도 약식절차와 마찬가지로 적용된다.
또한 징역 15년·부착 5년을 징역 9년·공개 5년·부착 6년으로 바꾼 것은 주형이 크게 줄어든 이상 전체적·실질적으로 불이익하게 변경된 것이 아니다.
틀린 것은 소송비용 부분이다. 소송비용 부담은 형이 아니고 실질적으로 형에 준하여 평가할 것도 아니므로 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.
몰수형 부분의 위법을 이유로 원심판결 전부가 파기환송된 경우, 환송받은 법원은 파기의 직접적 이유가 된 몰수형 부분뿐 아니라 사건 전체를 다시 심판하게 되므로, 주형을 변경하는 것이 환송판결의 기속력에 저촉된다고 볼 수 없다.
파기판결의 기속력은 하급심뿐 아니라 파기판결을 한 상급심 자신에게도 미치며, 환송받은 법원은 환송 후 심리에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 상고법원이 파기이유로 한 사실상·법률상 판단에 기속된다.
다만 그 구속력은 파기의 직접적 이유가 된 소극적 부정판단에 한하여 발생한다.
- ㉠ 배상명령의 대상이 되는 범죄에는 중상해죄, 폭행치사상죄, 과실치사상죄, 존속폭행치사상죄 등이 있다.
- ㉡ 약식절차에서 검사와 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.
- ㉢ 즉결심판절차에서 피고인이 정식재판을 청구하는 경우, 즉결심판의 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 하며, 이를 받은 경찰서장은 지체없이 검사에게 송부하여야 한다.
- ㉣ 소년형사절차에서 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사한 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우에는 사건을 관할 소년부에 송치할 수 있다.
- ㉤ 배상명령절차에서 배상신청을 각하하거나 그 일부를 인용한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못하며, 다시 동일한 배상신청을 할 수 없다.
옳은 것은 배상신청 각하·일부인용 재판에 대한 불복 금지 하나뿐이다.
소송촉진 등에 관한 특례법상 배상신청을 각하하거나 그 일부만 인용한 재판에 대하여 신청인은 불복하지 못하고, 같은 배상신청을 다시 할 수도 없다. 신청인은 민사소송으로 다투라는 취지다.
나머지 넷은 조문과 어긋난다.
- 배상명령 대상 범죄에서 존속폭행치사상죄는 명문으로 제외된다.
- 정식재판청구권은 피고인만 포기할 수 없고 검사는 포기할 수 있다.
- 즉결심판 정식재판청구서를 받은 경찰서장은 검사가 아니라 판사에게 지체 없이 송부한다.
- 검사는 소년 피의사건에 보호처분 사유가 있다고 인정하면 관할 소년부에 송치하여야 한다 — 재량이 아니다.
형사보상법상 피고인의 보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터는 5년 이내에 하여야 하므로, 확정된 때부터 일률적으로 3년 이내라고 한 설명은 옳지 않다.
구금에 대한 보상은 구금일수에 따라 1일당 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법에 따른 일급 최저임금액 이상 대통령령으로 정하는 금액 이하의 비율로 지급한다.
치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 청구기각판결을 받아 확정된 경우에도 구금에 대한 보상을 청구할 수 있고, 보상청구가 이유 있으면 보상결정을 하여야 하며 그 보상결정에 대하여는 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있다.