12년 2회차

헌법이 직접 규정한 것은 자백배제법칙·자백보강법칙·형사보상청구권·무죄추정의 원칙 네 가지다.

헌법 제12조 제7항은 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화·기망 등으로 자의성 없이 진술된 자백을 증거로 삼을 수 없다고 하여 자백배제법칙을, 같은 항 후단에서 정식재판의 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거일 때 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 하여 자백보강법칙을 명시한다.

형사보상청구권은 헌법 제28조, 무죄추정의 원칙은 헌법 제27조 제4항에 각각 규정되어 있다.

나머지는 헌법이 아니라 법률 차원의 제도다.

• 기피신청권과 간이공판절차는 형사소송법에만 규정된 절차다.
• 위법수집증거배제법칙은 형사소송법 제308조의2에 규정되어 있다.
• 영장실질심사(구속 전 피의자심문) 청구권은 헌법 제12조 제3항이 영장주의만 선언할 뿐, 심문제도 자체는 형사소송법 제201조의2 사항이다.

친고죄에서 '범인을 알게 된다'는 것은 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 확정적으로 인식하는 것을 의미하며, 단순한 미필적 인식만으로는 부족하다는 것이 판례의 입장이다.

고소는 서면뿐 아니라 구술로도 가능하고, 구술고소를 받은 검사·사법경찰관은 조서를 작성해야 하지만 그 조서가 반드시 독립된 조서일 필요는 없다.

반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되어야 하며, 간통사건의 상소심에서 법률위반을 이유로 제1심 공소기각판결이 파기·환송된 경우 환송 후 제1심판결 선고 전까지는 고소취소가 가능하다.

긴급체포되었다가 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못하여 석방된 피의자는 영장 없이는 동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못한다.

• 검사가 긴급체포의 적법성 심사를 위해 대면조사를 요구하더라도, 피의자의 동의 없이 사법경찰관리가 강제로 검찰청까지 호송해야 하는 것은 아니다.
• 사인이 체포한 현행범인을 수사기관이 인도받은 경우, 구속영장 청구시한인 48시간은 인도받은 때부터 기산한다.
• 구속영장에 기재된 장소가 아닌 다른 장소로 구금장소를 임의로 변경하는 것은 위법하다.

압수·수색영장은 한 번 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 집행을 종료하면 그 효력을 상실하므로, 유효기간이 남아 있더라도 동일한 영장을 다시 제시하여 압수·수색할 수는 없다.

영장에 압수할 물건을 '압수장소에 보관 중인 물건'이라고 기재한 경우 이를 '압수장소에 현존하는 물건'으로 확장 해석할 수 없으며, 피압수자가 소유권을 포기하더라도 압수물을 환부해야 하는 수사기관의 의무에는 영향이 없다.

체포현장에서 영장 없이 압수하였으나 사후에 압수수색영장을 발부받지 못하고 즉시 반환하지도 않은 압수물은, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

구속 전 피의자심문에서 검사와 변호인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있을 뿐이고, 판사를 대신하여 문답형식으로 직접 피의자를 신문할 권한은 인정되지 않는다.

형사소송법은 구속 전 피의자심문을 피의자의 의사나 법관의 필요성 판단과 무관하게 필요적으로 실시하도록 하고 있다.

체포되지 않은 피의자에 대해 구속영장을 청구받은 판사는 원칙적으로 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 하고, 서류 접수일부터 영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 구속기간에 산입하지 않는다.

검사의 증인신문청구는 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석 또는 진술을 거부한 경우에만 인정된다.

진술을 번복할 우려가 있다는 사유만으로 증인신문을 청구할 수 있도록 하였던 조항은 헌법재판소의 위헌결정으로 삭제되어, 그러한 사유로는 청구할 수 없다.

검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 않으면 그 증거의 사용이 곤란한 사정이 있는 때 제1회 공판기일 전에 판사에게 압수·수색·검증·증인신문 또는 감정을 청구할 수 있고, 증거보전 청구를 할 때에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.

증거보전청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.

옳은 것은 공소제기결정에 따른 공소는 취소할 수 없다는 것과 기각결정이 확정된 사건은 다른 중요한 증거를 발견한 때에만 소추할 수 있다는 것 두 가지다.

재정신청 인용(공소제기)결정에 따라 검사가 제기한 공소는 취소하지 못하며(형사소송법 제264조의2), 재정신청 기각결정이 확정된 사건은 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다(제262조 제4항).

나머지 둘은 조문과 어긋난다.

• 공소시효 만료 30일 전까지 공소가 제기되지 않아 검찰항고를 생략하는 경우, 재정신청서는 공소시효 만료일 전날까지 제출해야 한다(제260조 제3항 단서) — 만료일까지가 아니다.
• 기각결정이나 신청 취소가 있을 때의 비용부담은 "부담하게 할 수 있다"는 임의적 규정(제262조의3 제1항)이어서 반드시 부담시켜야 하는 것이 아니다.

법원은 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우 특별한 사정이 있으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있다는 임의규정이며, 반드시 이송해야 하는 것은 아니다.

사물관할을 달리하는 수개의 관련 사건은 법원합의부가 병합관할하되 결정으로 관할권 있는 단독판사에게 이송할 수 있고, 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판한다.

동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판하되, 공통되는 직근 상급법원이 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다.

사법경찰관리는 검사의 지휘를 받아 벌금 미납자에 대한 노역장유치의 집행을 위하여 형집행장의 집행 등을 할 권한을 가진다. 형집행장의 집행에는 구속영장의 집행에 관한 규정이 준용되기 때문이다.

전문수사자문위원 지정에 대한 이의는 검사가 소속한 지방검찰청 검사장이 아니라 관할 고등검찰청 검사장에게 제기하여야 한다.

경찰관직무집행법에 의한 임의동행은 그 성질상 임의성을 전제로 하므로 조사 후에도 6시간 내에서 구금하는 것이 허용되는 것은 아니며, 출입국사범에 대하여 고발 전에 이루어진 일반사법경찰관의 수사가 어떠한 경우에도 위법한 것은 아니다.

괄호에 들어갈 숫자는 차례로 3 / 2·2·2·3 / 6 / 3 / 3 이고, 모두 더하면 24다.

대표변호인은 3인을 초과할 수 없다(형사소송법 제32조의2). 피고인 구속기간은 2개월이고, 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 갱신하되 상소심은 추가 심리가 필요한 부득이한 경우 3차까지 갱신할 수 있다(제92조) — 이 항목에서만 2+2+2+3=9다.

사형집행 명령은 판결확정일부터 6월 이내에 하여야 하고(제465조), 긴급체포는 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄를 요건으로 한다(제200조의3). 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄의 공소시효는 3년이다(제249조 제1항).

따라서 3 + 9 + 6 + 3 + 3 = 24.

증거개시의 대상이 되는 '서류 등'에는 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용디스크 등 정보를 담기 위해 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체도 포함된다.

피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류·물건의 목록에 대해 열람·등사 또는 서면교부를 신청할 수 있으나, 피고인에게 변호인이 있는 경우 피고인은 열람만 신청할 수 있다.

검사는 열람·등사 또는 서면교부를 거부·제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지해야 하고, 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다.

사법경찰관이 경찰서 유치장에 구금된 피의자의 진료를 신청한 변호인에게 국가정보원이 추천하는 의사의 참여를 요구한 것은, 변호인의 수진권을 침해하는 위법한 처분이라고 볼 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

피고인 또는 피의자 수인 사이에 이해가 상반되지 아니할 때에는 그 수인을 위하여 동일한 국선변호인을 선정할 수 있다.

법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않은 사이에 피고인이 스스로 변호인을 선임하였으나 이미 항소이유서 제출기간이 지나버린 경우에는, 사선변호인에게도 소송기록접수통지를 하여 그 통지를 받은 날부터 항소이유서를 제출할 기회를 주어야 한다.

피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있고, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대해서는 이의를 제기할 수 있으며 수사기관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.

옳은 것은 항소기간 7일, 원심법원의 항소기각결정, 항소이유서 부본의 상대방 송달 세 가지다.

항소 제기기간은 7일이고(형사소송법 제358조), 항소제기가 법률상 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후임이 명백하면 원심법원이 결정으로 항소를 기각한다(제360조 제1항). 항소이유서를 받은 항소법원은 지체 없이 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달해야 한다(제361조의3 제2항).

나머지 넷은 조문과 다르다.

• 항소장은 항소법원이 아니라 원심법원에 제출한다(제359조).
• 원심법원의 항소기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제360조 제2항).
• 기록 송부 통지는 항소인뿐 아니라 상대방에게도 하여야 한다(제361조의2 제1항).
• 답변서 제출기간은 20일이 아니라 10일이다(제361조의3 제3항).

영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 이르는 경우에는, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

검사가 공소제기 후 수소법원이 아닌 다른 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장으로 압수·수색을 한 경우, 그에 따라 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우 각자에게 개별적으로 영장을 제시해야 하며, 진술거부권을 고지받지 못한 상태에서 이루어진 피의자의 진술은 그 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부인된다.

2개 이상의 형을 병과하도록 정한 범죄의 경우, 공소시효 기간은 그중 중한 형을 기준으로 정한다.

범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우에는 개정된 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 되고, 특별법에 의하여 형을 감경하는 경우에는 감경된 형을 기준으로 공소시효기간을 정한다.

공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하며, 범죄의 실행에 착수한 때부터 진행하는 것이 아니다.

법정에 출석한 증인이 근친자의 형사책임이나 업무상비밀 등을 이유로 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는, 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리되고 있는 공동피고인은 서로에 대한 관계에서 증인의 지위에 있으므로, 선서 없이 한 진술은 상대방의 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다.

이미 유죄 확정판결을 받은 자는 미확정 공범의 사건에서 증언을 거부할 수 없으며, 공범인 공동피고인도 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.

결격사유에 해당하는 것은 금치산자·한정치산자, 복권되지 않은 파산자, 선고유예기간 중인 사람, 판결로 자격이 상실·정지된 사람 네 가지다.

국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제17조는 배심원이 될 수 없는 결격사유로 금치산자 또는 한정치산자, 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람, 금고 이상의 실형 집행이 종료·면제된 후 5년이 지나지 않은 사람, 집행유예기간 완료 후 2년이 지나지 않은 사람, 금고 이상의 형의 선고유예기간 중인 사람, 법원의 판결로 자격이 상실 또는 정지된 사람을 열거한다.

나머지 둘은 조문 위치가 다르다. 만 70세 이상인 사람과 법령에 따라 체포 또는 구금되어 있는 사람은 같은 법 제20조의 면제사유로, 본인이 원하면 배심원 직무를 면제받을 수 있을 뿐 자격 자체가 없는 것은 아니다.

피고인의 법정대리인이 피고인이 제기한 상소를 취하하려면 피고인의 동의를 얻어야 한다.

사형 또는 무기징역·무기금고를 선고받은 피고인은 상소의 포기를 할 수 없고, 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 포기·취하함에는 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하되 법정대리인의 사망 등 사유로 동의를 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.

상소의 포기는 원심법원에, 취하는 상소법원에 하여야 하나 소송기록이 상소법원에 송부되지 않은 때에는 취하를 원심법원에 제출할 수 있다.

원판결에서 증거로 인용된 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상, 그 증언을 제외한 다른 증거로 '죄로 되는 사실'이 유죄로 인정될 수 있는지와 관계없이 재심사유에 해당한다는 것이 판례의 입장이다.

재심이 개시된 사건에서 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우, 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여 심판하여야 한다.

경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 1개의 형을 선고한 확정판결은 그 일부에만 재심사유가 있더라도 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하여야 한다.

재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'의 신규성은 법원뿐 아니라 재심을 청구한 피고인을 기준으로도 인정되어야 한다.

약식명령으로 과할 수 있는 형은 벌금·과료·몰수에 한정되며, 신체를 구금하는 구류는 약식명령의 대상이 될 수 없다.

정식재판의 청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있고, 약식명령은 정식재판 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각결정이 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력을 가진다.

정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반하거나 청구권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 결정으로 기각하여야 한다.