13년 2회차

미합중국 군속인 피고인이 장기간 대한민국에 거주하며 가정을 이루고 생활 근거지를 두고 있었던 경우에는, 오히려 한미 주둔군지위협정상 '통상적으로 대한민국에 거주하는 자'에 해당하여 대한민국의 형사재판권 적용 대상이 된다고 보는 것이 판례이다.

따라서 그러한 사정에도 재판권 적용대상이 되지 않는다고 서술한 것은 틀렸다.

• 국회의원의 면책특권은 발언·표결 자체뿐 아니라 그와 부수된 행위까지 포함하며, 부수행위 해당 여부는 목적·장소·태양 등을 종합해 개별 판단한다는 서술은 타당하다.
• 간통죄를 처벌하지 않는 국가의 국적을 가진 외국인 배우자라도 고소권이 있다는 서술, 캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사한 사안은 대한민국 또는 국민의 법익을 직접 침해하는 행위로 볼 수 없어 우리나라에 재판권이 없다는 서술도 타당하다.

체포된 피의자에 대해서는 보증금 납입을 조건으로 한 석방 제도가 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장이며, 이 제도는 구속된 피의자에게만 인정된다.

따라서 체포된 피의자도 구속된 피의자와 마찬가지로 보증금납입조건부 석방이 가능하다고 본 서술은 틀렸다.

• 구속된 피의자·피고인이 변호인 아닌 자와 갖는 접견교통권도 헌법상 기본권으로 보장된다는 서술은 헌법재판소의 태도와 일치한다.
• 변호인의 접견교통권은 수사기관의 처분으로 제한할 수 없고 법령에 의해서만 제한 가능하다는 서술, 증거보전은 피의자가 형사입건되기 전에는 청구할 수 없고 피의자신문에 해당하는 사항은 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다는 서술도 타당하다.

간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 효력이 없고, 고소 후 이혼소송이 취하되거나 취하간주되면 그 고소는 소급하여 효력을 상실한다.

이 경우 친고죄의 소추조건이 결여되므로 법원은 실체판결이 아니라 공소기각의 재판을 해야 한다. 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었다는 사정은 아직 재판이 진행 중인 사건의 처리와는 별개의 문제이므로, 실체판결을 하여야 한다고 본 서술은 틀렸다.

• 고소 전에 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 밝혔더라도 그 의사표시는 효력이 없으므로, 그 후 처벌희망 의사를 분명히 한 고소는 유효하다는 서술은 타당하다.
• 협의이혼 등으로 혼인해소 목적을 이미 달성하여 이혼소송을 유지할 실익이 없어 취하한 경우는 고소취소로 간주되는 취하에 해당하지 않는다는 서술도 타당하다.
• 아내에게 재판상 이혼원인에 해당하는 부정행위가 있었다는 사정만으로 아내의 간통 고소가 고소권 남용으로 위법해지는 것은 아니라는 서술도 타당하다.

형사소송법상 '범죄의 실행의 즉후인 자'란 범죄 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 의미하는 것이지, 제3자의 입장에서 명백한 경우를 뜻하는 것이 아니다.

판단 주체를 제3자로 바꾸어 서술한 것이 잘못이다.

• 검사·사법경찰관리가 아닌 사람이 현행범인을 체포한 때에는 즉시 인도해야 하고, 인도받은 사법경찰관리는 체포자의 성명·주거·체포사유를 물어야 한다는 서술은 타당하다.
• 다액 50만원 이하 벌금·구류·과료에 해당하는 죄는 범인의 주거가 분명하지 않은 때에 한해 현행범 체포가 가능하다는 서술, 현행범 체포에는 행위의 가벌성·현행성·범인 및 범죄의 명백성 외에 체포의 필요성까지 요구된다는 서술도 타당하다.

수사기관의 조치로 석방되었던 피의자가 이후 법원이 발부한 정식 구속영장에 의해 구속된 경우, 이는 위법한 구속에 해당하지 않는다.

긴급체포 후 석방과 이후의 적법한 구속영장 집행은 별개의 절차이므로, 앞선 석방 사실만으로 뒤의 구속이 위법해지는 것은 아니다.

• 긴급체포 요건 충족 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단해야 한다는 서술, 사실상의 강제연행에 해당하는 불법 체포 상태에서 시간이 흐른 뒤 이루어진 긴급체포도 위법하다는 서술, 합리적 근거 없는 긴급체포를 제지하는 과정에서 발생한 유형력 행사는 정당방위에 해당할 수 있다는 서술은 타당하다.

구속적부심사 청구 후 검사가 곧바로 공소를 제기했더라도 법원은 심문·조사·결정을 그대로 하여야 하므로, 甲이 피고인으로 신분이 바뀌었으니 청구를 기각해야 한다는 설명이 적절하지 않다.

사례처럼 적부심 청구 직후에 이루어지는 이른바 전격기소를 이유로 심사를 봉쇄하면 헌법이 보장한 체포·구속적부심사청구권이 무의미해진다. 그래서 형사소송법은 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 법원이 심문·조사한 뒤 기각 또는 석방결정을 하도록 정하고 있다.

나머지 설명은 모두 옳다.

• 적부심은 법원이 체포·구속의 적법 여부와 필요성을 심사해 부적법하거나 부당하면 피의자를 석방시키는 제도다.
• 청구권자에는 피의자 본인 외에 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인, 고용주가 포함된다.
• 적부심 청구에 대한 기각결정과 석방결정에는 항고하지 못한다.

다섯 가지 설명이 모두 형사소송법상 보석 규정과 일치하므로 옳은 것의 개수는 다섯 개이다.

법원은 보석의 조건을 정할 때 범죄의 성질·죄상, 증거의 증명력, 피고인의 전과·성격·환경·자산, 피해자에 대한 배상 등 범행 후의 정황에 관련된 사항을 고려해야 하며, 보증금을 유가증권이나 피고인 외의 자가 제출한 보증서로 갈음하도록 허가하는 것도 가능하다.

피고인이 정당한 사유 없이 보석조건을 위반하면 법원은 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과하거나 20일 이내의 감치에 처할 수 있고, 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

구속 또는 보석이 취소되거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰취하지 아니한 보증금·담보를 청구한 날부터 7일 이내에 환부하여야 하고, 구속영장의 효력이 소멸한 때에는 보석조건도 즉시 그 효력을 상실한다.

압수·수색에 관한 다섯 가지 설명 중 세 가지가 옳다.

현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시하는 것이 원칙이라는 것이 판례이고, 법원이 압수·수색을 하는 경우 공판정 안에서는 영장이 필요 없으나 공판정 밖에서는 영장을 발부하여 하여야 한다. 또 환부를 받을 자가 압수 후 소유권을 포기하는 등으로 실체법상의 권리를 잃더라도 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에는 아무런 영향이 없다는 것도 판례의 태도다.

반면 압수·수색영장은 그 집행을 종료하면 효력을 잃으므로, 유효기간이 남아 있고 같은 장소·목적물에 다시 압수·수색할 필요가 있더라도 그 영장으로 다시 집행할 수는 없다.

또 영장을 소지하지 않은 채 급속을 요한다는 이유로 영장이 발부되었음을 고하고 집행하는 긴급집행은 구속영장에 관한 규정일 뿐 압수·수색에는 준용되지 않으므로, 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.

검사가 법원의 열람·등사 허용 결정을 지체 없이 이행하지 않으면 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 한 규정은, 검사에게 불이익을 감수하고 결정을 따르지 않을 선택권을 준 것이 아니다.

이는 검사가 법원의 열람·등사 결정을 반드시 이행해야 함을 전제로 한 제재 규정으로 이해해야 한다.

• 검사가 열람·등사 등을 거부하거나 제한한 때 법원에 그 허용을 신청할 수 있다는 서술, 변호인이 있는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다는 서술, 국가안보 등 상당한 사유가 있으면 열람·등사를 제한할 수 있으나 서류 등의 목록에 대해서는 거부할 수 없다는 서술은 모두 타당하다.

형법에 의해 형을 가중 또는 감경한 경우에도 공소시효기간은 가중·감경하지 않은 형을 기준으로 정한다.

가중·감경한 형 자체를 기준으로 시효기간을 정한다고 본 서술은 틀렸다.

• 공소장변경이 있어도 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기시를 기준으로 한다는 서술, 2개 이상의 형을 병과하거나 그중 하나를 과할 범죄에는 중한 형을 기준으로 시효기간을 적용한다는 서술, 공범에 대해서는 최종행위가 종료한 때부터 전 공범에 대한 시효기간을 기산한다는 서술은 타당하다.

피의자의 진술을 영상녹화하는 경우에는 진술자의 동의가 필요 없고, 미리 영상녹화 사실을 알려주면 충분하다. 이에 반해 참고인 진술을 영상녹화하려면 진술자의 동의를 얻어야 한다.

피의자와 참고인을 구분하지 않고 모두 동의가 필요하다고 서술한 것은 틀렸다.

• 참고인에게는 진술 전 진술거부권을 고지할 필요가 없다는 서술, 참여할 변호인이 2인 이상인 때 피의자가 1인을 지정하고 지정이 없으면 검사·사법경찰관이 지정할 수 있다는 서술, 정신적 장애로 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 피의자에게는 신청이 없어도 직권으로 신뢰관계자를 동석시킬 수 있다는 서술은 모두 타당하다.

옳지 않은 것은 2개다.

구속영장 실질심사에서 선정된 국선변호인의 선정은 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 효력이 있다. 기각되어 효력이 소멸한 경우에도 제1심까지 효력이 있다고 한 설명은 조문과 반대다.

시각장애인 피고인에 대한 국선변호인 선정도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 하는 것이므로, 명시적 의사에 반하더라도 선정할 필요가 있다는 설명은 틀렸다.

나머지 세 지문은 옳다.

• 국민참여재판에 관하여 변호인이 없으면 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
• 필요적 국선변호 사유인 '피고인이 구속된 때'는 당해 사건으로 구속되어 재판받는 경우를 뜻하고 별건 구속이나 다른 사건의 수형 중은 해당하지 않는다는 것이 출제 당시 판례다.
• 재심개시결정 전의 절차는 공판절차가 아니므로 국선변호인 선임청구를 기각해도 적법하다.

증거보전절차에서 증인신문 일시·장소를 미리 통지하지 않아 피의자·변호인에게 참여 기회를 주지 않았고 변호인이 이의신청까지 한 경우, 그 증인신문조서는 증거능력이 없으며, 이후 그 증인이 법정에서 조서의 진정성립을 인정하더라도 증거능력이 되살아나지 않는다.

절차 위반의 하자는 사후의 진정성립 인정만으로 치유되지 않는다.

• 미리 증거를 보전하지 않으면 사용이 곤란한 사정이 있을 때 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수·수색·검증·증인신문·감정을 청구할 수 있다는 서술, 필요적 공범 관계에 있더라도 검사는 수사단계에서 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다는 서술, 증거보전 청구를 기각하는 결정에는 3일 이내에 항고할 수 있다는 서술은 타당하다.

간이공판절차는 합의부 관할사건에 대해서도 결정할 수 있으며, 단독판사 관할사건으로 제한되지 않는다.

법원이 자백한 사건에 대해 간이공판절차로 심판하기로 결정하면, 관할 법원의 종류와 무관하게 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 진행할 수 있다.

• 간이공판절차의 요건인 자백은 공소사실을 인정하고 위법성·책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 않는 것으로 충분하고 명시적인 유죄 자인까지 필요한 것은 아니라는 서술, 1심에서 간이공판절차로 진행되어 증거능력을 얻은 증거는 항소심에서 피고인이 범행을 부인하더라도 다시 증거조사를 하지 않고 그대로 증거로 쓸 수 있다는 서술은 타당하다.

다섯 가지 설명 중 세 가지가 옳다.

사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다. 다만 그렇게 증거능력이 부정된 조서라도 피고인의 법정진술을 다투기 위한 탄핵증거로는 사용할 수 있다. 또 피고인을 조사한 경찰관이 법정에 증인으로 나와 조사 당시 들은 자백 내용을 진술하는 이른바 조사자 증언은, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되면 증거로 쓸 수 있다.

반면 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 공범이 성립의 진정을 인정하더라도 피고인이 그 내용을 부인하면 그 피고인에 대하여 증거능력이 없다는 것이 판례이다.

피고인 자신에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서 역시 영상녹화물에 의하여 성립의 진정이 증명되더라도 피고인의 내용 인정이 없는 한 증거능력이 인정되지 않는다.

압수의 필요성이 인정되더라도 압수는 무제한 허용되는 것이 아니며, 범죄의 형태와 경중, 압수물의 증거가치·중요성, 증거인멸의 우려, 피압수자가 받을 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

이는 압수·수색에도 비례의 원칙이 적용됨을 밝힌 판시이다.

• 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해한 정도가 아니고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의 실현이라는 취지에 반하는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으므로, 그런 경우에도 사용할 수 없다고 단정한 서술은 틀렸다.
• 영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 압수물은 피고인·변호인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않으므로, 동의하면 달리 본다는 서술도 틀렸다.
• 범행현장에서 직접 채취한 지문은 이후 대상물의 압수절차에 위법이 있었다 하더라도 그로부터 획득한 2차적 증거가 아니어서 위법수집증거로 볼 수 없다.

피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 형사소송법 제310조의 피고인 자백에는 포함되지 않지만, 실질적으로 자백을 되풀이하는 것에 불과하므로 자백의 보강증거로 사용될 수 없다.

자백에 해당하지 않는다는 점과 보강증거가 될 수 있는지는 별개의 문제인데, 이를 곧바로 보강증거가 된다고 연결한 서술이 잘못이다.

• 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부나 중요 부분을 인정할 정도가 아니어도 자백이 진실함을 뒷받침할 정도면 족하고 간접·정황증거도 보강증거가 될 수 있다는 서술, 실체적 경합범은 각 범죄사실별로 보강증거가 있어야 한다는 서술, 수사기관에서 가혹행위로 임의성 없는 자백을 한 후 검사 조사단계에서도 그 심리상태가 계속되었다면 검사 앞 자백도 임의성이 없다고 보는 서술은 타당하다.

국민참여재판에 관한 네 가지 설명 중 두 가지가 옳다.

공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 안에 의사확인서를 제출하지 않은 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판을 신청할 수 있고 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있으며, 국민참여재판에는 형사소송법상 간이공판절차에 관한 규정을 적용하지 아니한다.

반면 제1심이 국민참여재판 대상사건임을 간과하여 피고인의 의사를 확인하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판한 위법은, 항소심에서 충분한 안내와 숙고할 상당한 시간이 주어진 뒤 피고인이 문제 삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔다면 치유된다는 것이 판례이다.

또 국민참여재판을 진행하던 중 공소사실의 변경으로 대상사건에 해당하지 않게 되더라도 원칙적으로 국민참여재판을 계속 진행하고, 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 않다고 인정되는 때에만 결정으로 통상절차에 회부한다.

미국 연방범죄수사관이 범죄현장을 확인하고 작성한 보고서는 당연히 증거능력이 인정되는 서류에 해당하지 않는다는 것이 판례이다.

공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서에는 외국공무원이 작성한 문서도 포함될 수 있으나, 수사의 경위와 결과를 기재한 수사보고서는 그러한 증명문서나 업무상 통상문서로 볼 수 없기 때문이다.

• 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서, 법원의 구속적부심문조서는 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서 당연히 증거능력이 인정된다.
• 성매매업소 여성들이 영업상 참고하기 위해 고객정보를 입력해 둔 메모리 카드의 내용은 업무상 필요로 작성한 통상문서에 해당하여 역시 당연히 증거능력이 인정된다.

즉결심판절차에서 벌금 또는 과료를 선고하는 경우에는 피고인이 출석하지 않아도 심판할 수 있다.

이는 경미한 사건의 신속한 처리를 위한 즉결심판절차의 특칙이다.

• 즉결심판절차의 심리와 재판의 선고는 비공개가 아니라 공개된 법정에서 행해야 한다.
• 구류 선고를 받은 피고인이 주거가 없거나 도망할 염려가 있을 때 경찰서유치장에 유치를 명할 수 있는 기간은 7일이 아니라 5일을 초과할 수 없다.
• 법원이 즉결심판 청구를 기각하여 사건이 관할 지방검찰청으로 송치된 것을, 검사가 정식재판 청구 사건으로 오인해 법원에 기록을 송부한 경우에는 적법한 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다.