14년 1회차

죄형법정주의에 따른 소급효금지원칙은 실체법인 형법에 적용되는 원칙이고, 절차법인 형사소송법에는 그러한 제약이 없어 신법을 적용할 것인지 구법을 적용할 것인지는 입법정책의 문제로 다루어진다.

피의자의 권리를 피내사자에게 준용하는 명문 규정은 형사소송법에 두어져 있지 않고, 현행 형사소송법은 오히려 당사자주의적 요소를 강화하여 공판정에서 피고인의 좌석을 변호인 옆으로 배치하도록 하고 있으며, 공소제기로 시작되는 것은 공판절차이지 피내사자에서 피의자로의 지위 전환이 아니다(그 전환은 수사 개시 시점의 문제이다).

위법한 함정수사에 기하여 공소가 제기된 경우 판례는 이를 공소제기의 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각의 판결을 하여야 한다는 입장이며, 무죄판결을 하여야 한다는 서술은 옳지 않다.

부축빼기 절도범을 단속하기 위해 잠복하고 있다가 이미 범행에 나선 자를 현장에서 체포한 것이나, 유인자가 수사기관과 무관하게 단순히 반복적으로 범행을 부탁한 것에 그쳐 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않으며, 뇌물공여자에게 공여의 의사가 있었다면 함정교사라는 사정이 피고인의 뇌물수수죄 책임을 면하게 하는 사유가 되지는 않는다.

통신비밀보호법상 '감청'은 전기통신의 송수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 사후에 지득하는 행위는 감청에 포함되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

전화통화 당사자 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 감청이 아니지만 제3자가 통화당사자 일방의 동의만 받고 녹음하면 통신비밀보호법 위반이 되고, 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화는 통신비밀보호법상 '타인간의 대화'에 포함되지 않으며, 패킷감청도 통신비밀보호법이 정한 요건을 갖추면 허용된다.

구속된 피고인 또는 피의자가 변호인과 접견할 권리는 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 제한할 수 없다는 것이 확립된 판례의 입장이다.

• 미결수용자의 변호인 접견권 자체는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있다.
• 변호인 접견 시 교도관 등이 참여하거나 대화 내용을 청취·녹취하는 것은 금지되지만, 보이는 거리에서 관찰하는 것까지 불가능한 것은 아니다.
• 수사기관이 변호인의 접견교통권을 제한하는 처분을 한 경우 이에 대한 불복은 항고가 아니라 준항고에 의한다.

엄격한 증명이 필요한 것은 공모공동정범의 공모, 외국법규의 존재, 뇌물죄의 수뢰액 세 가지여서 3개다.

공모공동정범의 공모는 그 자체가 범죄될 사실이고, 형법 제6조 단서에 따라 행위지 법률로 범죄가 성립하는지를 좌우하는 외국법규의 존재도 처벌 여부를 정하는 사실이므로 엄격한 증명을 요한다. 뇌물죄의 수뢰액은 액수에 따라 법정형이 달라지는 구성요건적 사실이어서 역시 엄격한 증명의 대상이다.

나머지 다섯 가지는 범죄사실 자체가 아니므로 자유로운 증명으로 족하다.

• 진술의 임의성과 피고인 자필 진술서의 특신상태 — 증거능력의 전제사실
• 몰수·추징의 대상 여부와 추징액의 인정 — 부가형에 관한 사항
• 증거의 증명력을 탄핵하는 보조사실 — 탄핵의 자료
• 친고죄에서 고소의 유무 — 소송조건

이의신청에 대한 결정에 의하여 이미 판단된 사항에 대하여는 다시 이의신청을 할 수 없다.

시기에 늦은 이의신청이라도 중요한 사항을 대상으로 하는 경우에는 시기에 늦은 것만을 이유로 기각하여서는 안 되고, 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없다는 이유의 이의신청이 이유 있다고 인정되면 법원은 그 증거를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 하며 증거조사를 다시 하는 것이 아니다.

또한 증거조사에 관한 이의신청은 법령의 위반이 있는 경우뿐 아니라 상당하지 아니함을 이유로도 할 수 있으므로(증거결정에 대한 이의신청만 법령위반을 이유로 해서만 가능하다), 법령위반이 있을 경우에만 할 수 있다는 서술은 옳지 않다.

공모공동정범에서는 실행정범의 인적사항이나 범행 일시·장소가 명시되지 않았더라도 공모관계와 실행행위의 내용이 구체적으로 표시되어 있다면 공소사실이 특정된 것으로 본다.

공소사실의 특정은 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는지를 기준으로 판단하므로, 일부 표현이 다소 불명확하더라도 다른 기재를 통해 특정할 수 있다면 공소제기는 유효하다.

• 공소사실 일부가 불명확해도 다른 기재사항으로 특정할 수 있다면 그 공소제기는 여전히 유효하므로, 효력이 없다고 본 서술은 틀렸다.
• 간통죄처럼 개개의 행위가 각각 별개의 범죄를 구성하는 경우에는 각 행위의 일시를 구체적으로 특정해야 하고, 일정 기간 동안 수회라는 포괄적 기재만으로는 특정되었다고 보기 어렵다.
• 교사범·방조범의 공소사실에는 교사·방조 사실뿐 아니라 정범의 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실까지 함께 기재해야 한다.

변호인은 독립대리권에 기하여 피고인의 명시적 의사에 반하더라도 공판기일 변경신청을 할 수 있다.

독립대리권은 피고인의 의사와 무관하게 행사할 수 있는 권한으로, 공판기일 변경신청권이 여기에 해당한다.

• 피고인에게 변호인이 있는 경우 피고인 본인은 검사 보관 서류 등에 대해 열람만 신청할 수 있고 등사까지는 신청할 수 없으므로, 열람과 등사를 함께 신청할 수 있다고 한 서술은 틀렸다.
• 독립하여 변호인을 선임할 수 있는 자는 피고인·피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매이고, 동거인이나 고용주는 여기에 포함되지 않는다.
• 피의자신문에 참여한 변호인은 부당한 신문방법에 대해 이의를 제기할 수 있을 뿐이고, 신문 도중 자유롭게 개입하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 것은 아니다.

증거보전이나 증인신문의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 가진다.

이는 판사가 수소법원에 준하는 지위에서 압수·수색·검증·증인신문 등의 처분을 독자적으로 행할 수 있다는 의미이다.

• 검사도 증거보전을 청구할 권한이 있으므로, 검사에게 증거보전 청구권이 없다고 한 서술은 틀렸다.
• 수사에 없어서는 안 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석·진술을 거부한 경우 검사가 판사에게 증인신문을 청구할 수 있는 시한은 공소제기 전이 아니라 제1회 공판기일 전이므로, 공소제기 전에 한한다고 한 서술은 틀렸다.
• 증거보전 청구를 기각한 결정에는 항고가 허용되지만, 증인신문 청구를 기각한 결정에 대해서는 이러한 불복 규정이 없으므로 둘 다 항고로 불복할 수 있다고 본 서술은 틀렸다.

재판장이 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 진행할 수는 있지만, 그렇다고 피고인의 반대신문권까지 배제할 수 있는 것은 아니다.

이 경우 법원은 퇴정하였던 피고인에게 증언 내용을 알려주고 실질적인 반대신문의 기회를 부여해야 한다.

• 특별한 지식에 의해 알게 된 과거의 사실을 진술하는 감정증인에 대해서는 감정이 아니라 증인신문에 관한 규정에 따라 신문한다는 서술은 타당하다.
• 10세 남짓한 초등학교 5학년생이 선서무능력자라 하더라도 진술의 전후사정으로 보아 의사판단능력이 인정된다면 증언능력이 있다는 서술도 타당하다.
• 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리된 것에 불과한 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서 증인의 지위에 있으므로, 선서를 하고 한 공판정 진술은 피고인의 공소범죄사실을 인정하는 증거로 사용할 수 있다.

다섯 지문 중 적절하지 않은 것은 4개이고, 옳은 것은 구속영장의 효력으로 피의자를 조사실로 구인할 수 있다는 첫 번째 지문뿐이다.

구속영장에 의해 적법하게 구금된 피의자가 신문을 위한 출석요구에 불응하고 조사실 출석을 거부하면 구속영장의 효력에 의하여 조사실로 구인할 수 있다는 것이 판례다.

나머지 네 지문은 판례와 결론이 정반대다.

• 제72조의 사전 청문절차를 빠뜨린 구속영장 발부라도, 피고인이 변호인을 선정해 변명과 증거제출을 다하고 그 변호 아래 판결을 선고받았다면 위법하다고 할 수 없다.
• 구속기간 연장 신청을 불허한 지방법원 판사의 결정은 항고는 물론 제416조의 준항고 대상도 아니어서 불복할 방법이 없다.
• 구속기간 만료 무렵 종전 영장과 다른 범죄사실로 구속했다는 사정만으로는 위법한 구속이 아니다.
• 제88조의 사후 청문절차를 위반해도 이미 발부·집행된 구속영장의 효력에는 영향이 없다.

압수·수색영장의 집행에 참여했던 검사가 그 과정에서 폭행 피해를 입었다는 사정만으로 이후 해당 사건 수사에 관여하는 것이 당연히 위법하다고 볼 수는 없다.

법관의 제척·기피에 관한 규정은 검사에게 그대로 준용되지 않으므로, 피해 당사자라는 사실만으로 수사관여가 일률적으로 위법해지지는 않는다.

• 다른 사람이 소지한 물건을 압수하려면 관리책임자에게 영장을 제시했더라도 그 사람에게 따로 영장을 제시해야 한다는 서술, 사후 압수·수색영장을 발부받지 않으면 압수물과 압수조서의 증거능력이 부정된다는 서술, '압수장소에 보관중인 물건'을 '현존하는 물건'으로 확장 해석할 수 없다는 서술은 모두 타당하다.

보이스펜에 대한 증거동의가 있었더라도 재녹음·재녹음시디·녹취록에 대해서는 부동의한 경우, 청취불능 부분을 제외하고 내용이 일치함이 확인되고 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 인정된다면 이는 증거로 사용할 수 있다.

즉 원본과의 동일성 및 신빙성이 담보된다면 재녹음된 매체라도 증거능력이 인정될 수 있으므로, 이를 증거로 사용할 수 없다고 단정한 서술은 틀렸다.

• 사인이 녹음한 녹음테이프는 원본이거나 원본을 그대로 복사한 사본이어야 하고, 원진술자가 자신이 진술한 대로 녹음되었음을 인정해야 증거능력이 인정된다는 서술은 타당하다.
• 디지털 녹음기의 원본 복사임이 입증되지 않은 콤팩트디스크나 그 녹취록은 증거능력이 없다는 서술도 타당하다.
• 원본 내용 그대로 복사된 것으로 인정되고 특신상태까지 갖춘 녹음파일 사본과 녹취록은 증거능력이 인정된다는 서술도 타당하다.

적절하지 않은 것은 2개다.

전문수사자문위원이 서면을 제출하거나 설명·의견을 진술한 경우, 검사는 피의자 또는 변호인에게 구술이나 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다. 재량인 것처럼 '줄 수 있다'고 한 부분이 조문과 다르다.

또 전문수사자문위원 지정에 대한 이의는 관할 지방검찰청검사장이 아니라 관할 고등검찰청검사장에게 제기한다.

나머지 둘은 조문 그대로다. 검사는 공소제기 여부와 관련된 사실관계를 분명히 하기 위해 필요하면 직권이나 피의자·변호인의 신청으로 전문수사자문위원을 수사절차에 참여시켜 자문을 들을 수 있고, 상당하다고 인정하면 그 지정을 취소할 수 있다.

적절하지 않은 것은 3개다.

구속적부심문조서는 제311조의 법관 면전조서가 아니라 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 서류로서 증거능력이 인정된다는 것이 판례이고, 보증금 납입을 조건으로 한 석방은 구속된 피의자에게만 인정되어 체포된 피의자는 대상이 되지 않으며, 적부심 청구에 대한 기각결정과 석방결정에는 항고하지 못한다.

나머지 세 지문은 옳다.

• 법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 체포·구속기간에 산입하지 않는다.
• 적부심 결정은 심문이 종료된 때로부터 24시간 이내에 하여야 한다.
• 적부심으로 석방된 피의자는 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포·구속하지 못한다.

적절하지 않은 것은 2개다.

교통사고로 사망한 사람의 부모는 스스로 생명의 주체는 아니지만 헌법상 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자에 해당한다는 것이 헌법재판소의 태도이므로, 형사피해자의 범주에 속하지 않는다는 설명은 틀렸다.

또 동일한 범죄사실에서 진술을 신청한 피해자가 여러 명이면 법원은 진술할 자의 수를 제한할 수 있고, 신청한 모든 피해자를 증인으로 신문해야 하는 것은 아니다.

나머지 세 지문은 조문과 같다.

• 피해자 등의 신청이 있으면 원칙적으로 증인으로 신문하여 피해의 정도·결과와 처벌에 관한 의견 등을 진술할 기회를 주어야 한다.
• 피해자의 사생활 비밀이나 신변보호를 위해 필요하면 결정으로 심리를 공개하지 않을 수 있다.
• 신청인이 출석통지를 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 않으면 신청을 철회한 것으로 본다.

재전문진술이나 이를 기재한 조서는 형사소송법상 별도의 증거능력 인정 규정이 없어 원칙적으로 증거로 쓸 수 없지만, 피고인이 증거로 함에 동의한 경우에는 그 동의에 의해 증거능력이 인정될 수 있다.

따라서 동의가 있어도 증거로 할 수 없다고 단정한 서술은 틀렸다.

• 증거동의의 철회는 증거조사가 완료되기 전까지는 허용된다는 서술, 공포심·불안감을 유발하는 문자정보 자체가 증거로 사용될 때는 전문법칙이 적용되지 않는다는 서술, 진술의 존재 자체나 진실성과 무관한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니라는 서술은 모두 타당하다.

피고인이 공판기일에 출석하여 증거로 함에 부동의한다는 의사를 명시적으로 표시한 이상, 그 후 피고인이 불출석한 기일에 변호인만 출석하여 임의로 의견을 번복해 동의하더라도 그 증거동의는 효력이 인정되지 않는다.

변호인의 증거동의권은 대리권의 성질을 가지므로 피고인의 명시적 의사에 반하는 범위까지 미칠 수 없다.

• 긴급체포시 압수한 물건을 영장 없이 즉시 반환하지 않은 경우 사후에 증거동의를 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다는 서술, 필요적 변호사건에서 피고인·변호인이 함께 퇴정한 경우 그 상태에서 증거조사가 이루어지면 증거동의가 간주된다는 서술, 1심에서 불출정으로 증거동의가 간주되고 증거조사가 완료된 이상 항소심에서 철회 의사를 밝혀도 이미 발생한 증거능력이 상실되지 않는다는 서술은 모두 타당하다.

자백에 기망 등으로 임의성이 없다고 의심할 사유가 있더라도, 그 사유와 자백 사이에 인과관계가 없음이 명백한 경우에는 예외적으로 자백의 임의성이 인정될 수 있다.

인과관계 부존재가 명백함에도 항상 임의성이 부정된다고 단정한 서술은 틀렸다.

• 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 않는다는 서술, 피고인의 자백을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술은 보강증거가 될 수 없다는 서술, 변호인 아닌 자와의 접견이 제한된 상태에서 작성된 피의자신문조서라는 사정만으로는 자백의 임의성이 부정되지 않는다는 서술은 모두 타당하다.