15년 1회차

기피신청 사유로서 '법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'란 통상인의 관점에서 볼 때 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖기에 충분한 객관적인 사정이 있는 경우를 의미하며, 당사자의 주관적인 추측만으로는 부족하다는 것이 판례의 입장이다.

기피제도가 재판의 공정성에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 그 판단 기준도 객관적으로 설정되는 것이다.

재판부가 증거신청을 채택하지 않거나 이미 한 증거결정을 취소한 것만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있다고 볼 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

이는 소송지휘권의 정상적인 행사에 해당하므로 기피사유가 되지 않는다.

• 법관이 간접적으로 피해를 입은 데 불과한 경우는 형사소송법상 제척사유인 '피해자'에 해당하지 않는다.
• 제척사유가 있음에도 재판에 관여하거나 불공평한 재판을 할 사정이 있을 때 당사자의 신청으로 그 법관을 직무에서 탈퇴시키는 제도는 기피이며, 회피는 법관 스스로 신청하는 제도이다.
• 판례는 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라 하더라도 그 사정만으로 통역인에게 제척사유가 있다고 볼 수는 없다고 하였다.

주취운전 여부를 확인하기 위한 호흡측정은 신체의 물리적 상태에 대한 것으로 언어적 진술이 아니므로, 이에 불응할 경우 처벌하더라도 진술거부권을 침해하는 것이 아니라는 것이 헌법재판소의 입장이다.

따라서 이를 진술거부권 조항에 위배된다고 본 서술은 옳지 않다.

헌법재판소는 진술거부권이 법률로써도 강제할 수 없는 권리이며, 피의자·피고인뿐 아니라 장차 그러한 지위에 놓일 가능성이 있는 자에게도, 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회 질문 등에서도 보장된다고 보아 그 보장 범위를 넓게 인정하고 있다.

고소·고발에 관한 설명 중 세 가지가 옳다.

고소는 서면 또는 구술로 검사나 사법경찰관에게 할 수 있고, 범행 당시 나이가 어려 고소능력이 없었다면 고소기간은 고소능력이 생긴 때부터 기산된다.

간통죄 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 유효요건으로 하고 이 요건은 고소 당시부터 갖추어져 있어야 한다는 것이 판례이므로, 공소제기가 있은 뒤에야 비로소 이혼심판청구를 한 경우에는 고소 당시 요건을 갖추지 못한 것이 되어 공소제기 절차가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각이 정당하다.

반면 고발은 개인의 이해관계가 아니라 국법질서 유지에 협력하기 위한 제도이므로, 고발인에게 재판절차진술권과 같은 개인적·주관적 권리가 인정된다는 설명은 옳지 않다.

처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 항소심에 이르러 비로소 공소장변경으로 반의사불벌죄가 된 경우라 하더라도 이 시한의 적용이 배제되지는 않는다는 것이 판례의 입장이다.

따라서 항소심에서 공소장이 변경되었으므로 그때 비로소 철회할 수 있다고 서술한 것은 옳지 않다.

처벌불원 의사표시의 철회는 이를 철회한 상대방에게만 효력이 미치고(반의사불벌죄에는 고소의 주관적 불가분 원칙이 준용되지 않는다), 의사능력 있는 미성년 피해자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 할 수 있다.

처벌불원 의사표시의 부존재는 소송조건에 관한 사항이므로 법원이 직권으로 조사·판단하여야 한다.

보증금납입조건부 피의자석방제도는 체포·구속적부심사절차에서 법원이 직권으로 보증금 납입을 조건으로 석방을 명하는 제도로, 피의자의 보석청구에 의한 것이 아니다.

다만 그 대상이 구속된 피의자에 한정되고 체포된 피의자는 대상이 아니라는 점은 맞는 서술이다.

체포·구속적부심사청구를 받은 법원은 청구서 접수 시부터 48시간 이내에 피의자를 심문하고 관계 서류·증거물을 조사하여야 하며, 미체포 피의자에 대한 구속영장 청구 시 판사는 도망 등으로 심문할 수 없는 경우를 제외하고는 피의자를 구인하여 심문하여야 한다.

체포·구속에 관한 네 가지 설명 중 두 가지가 옳다.

구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원이 직권 또는 검사·피고인·변호인 등의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다는 것, 그리고 피고인을 구속한 때에는 변호인이 있는 경우 변호인에게 피고사건명, 구속의 일시·장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 지체 없이 서면으로 알려야 한다는 것은 형사소송법 규정 그대로이다.

반면 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 심문하되, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 하므로 24시간 이내라고 한 설명은 옳지 않다.

또 체포·구속적부심사의 심문기일에 출석한 검사와 변호인은 법원의 심문이 끝난 뒤 의견을 진술할 수 있을 뿐, 피의자를 직접 심문할 수 있는 것은 아니다.

긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있는 기간은 체포한 때부터 24시간 이내이며, 48시간이 아니다.

현행범을 체포하는 경우 체포현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있고, 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에도 영장 없이 압수·수색·검증이 가능하다.

피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다.

전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 저장매체가 있는 현장에서 혐의사실과 관련된 부분만을 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체나 하드카피·이미징 형태의 반출은 그것이 현저히 곤란한 사정이 있을 때에 한하여 예외적으로 허용된다는 것이 판례의 입장이다.

이 서술은 원칙과 예외를 뒤바꾸어 서술한 것이다.

출력한 문건을 증거로 사용하려면 정보저장매체 원본과의 동일성·무결성이 담보되어야 하고, 컴퓨터디스크에 기억된 문자정보는 출력하여 인증한 등본으로 증거자료로 할 수 있으며, 법원이 명하거나 상대방이 요구하면 입력·출력한 사람과 그 일시를 밝혀야 한다.

동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판하고, 심판하지 않게 된 법원은 공소기각의 결정을 하여야 하며 판결이 아니다.

공소제기에 의해 사건은 법원에 계속되고 공소시효의 진행이 정지되며, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판하여야 한다.

공소제기 후 진범이 발견되어도 공소제기의 효력은 진범에게 미치지 않으며, 공범 1인에 대한 공소제기의 효력은 다른 공범자에게 미치지 않지만 공소시효 정지의 효과는 다른 공범자에게도 미친다.

형사소송법상 공소시효 기간을 정하는 기준은, 2개 이상의 형을 병과하거나 그중 하나를 과할 범죄에는 중한 형이지만, 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경하는 경우에는 가중·감경하지 않은 형을 기준으로 한다.

따라서 형을 가중할 경우 가중한 형이 기준이 된다는 서술은 옳지 않다.

범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 가벼워진 법정형이 기준이 되고, 공소장변경이 이루어진 경우에는 변경된 범죄사실의 법정형이 기준이 되지만 시효완성 여부는 당초 공소제기 시점을 기준으로 판단하며, 재정신청이 있으면 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 공소시효 진행이 정지된다.

법원은 쟁점 및 증거의 정리를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 제1회 공판기일 후에도 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있다.

따라서 제1회 공판기일 후에는 부칠 수 없다는 서술은 옳지 않다.

공판준비기일에 신청하지 못한 증거라도 공판기일에 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 국민참여재판과 달리 통상의 공판절차에서는 공판준비절차 회부 여부가 재판장의 재량에 속하며, 공판준비절차는 서면 준비 또는 공판준비기일을 통해 진행된다.

공소장 부본을 송달하지 않은 채 공판절차를 진행한 것은 소송절차에 관한 법령을 위반한 것이지만, 피고인이 제1심 법정에서 이의 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받았다면 그러한 위반이 판결에 영향을 미친 위법에까지 이른다고 볼 수는 없다는 것이 판례의 입장이다.

따라서 이 경우에도 곧바로 방어권 침해로서 판결에 영향을 미친 위법이 된다고 서술한 것은 옳지 않다.

한편 공소장 부본을 송달하지 않고 공시송달의 방법으로 소환하여 피고인의 출석 없이 진행된 제1심의 소송행위는 효력이 없으므로, 항소심은 피고인 또는 변호인에게 공소장 부본을 송달하고 적법한 절차에 따라 소송행위를 새로 한 다음 그 심리결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다.

증거신청에 대한 법원의 결정, 즉 증거결정에 대한 이의신청은 법령의 위반이 있음을 이유로 해서만 할 수 있다.

따라서 결정이 상당하지 아니하다는 이유로도 이의신청을 할 수 있다고 서술한 것은 옳지 않다. 증거결정이 아닌 증거조사 자체에 관한 이의신청이라면 법령위반뿐 아니라 상당하지 아니함을 이유로도 할 수 있다.

법원은 검사가 신청한 증거나 피고인·변호인이 신청한 증거에 앞서 직권으로 채택한 증거를 먼저 조사할 수 있고, 증거신청을 기각할 때에는 신청인으로부터 해당 증거서류·증거물을 제출받아서는 안 되며, 고의로 증거를 뒤늦게 신청하여 공판의 완결을 지연시키는 것으로 인정되면 직권 또는 상대방의 신청에 따라 각하할 수 있다.

법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인의 신청이 있는 때에는 원칙적으로 그 피해자를 증인으로 신문하여야 하며, 다만 이미 당해 사건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되거나 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우에는 예외로 한다.

형사피해자의 진술권은 헌법 제27조 제5항에 명문으로 규정되어 있고, 피해자에게는 소송기록에 대한 열람·등사권도 인정되며, 변호인의 조력을 받을 권리와 공판·수사절차에서의 신뢰관계자 동석 제도도 현행법상 인정된다.

대법원은 위법수집증거에 의하여 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 인과관계의 희석 또는 단절 여부 등 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에만 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판시하였다.

따라서 2차적 증거를 원칙적으로 유죄 증거로 삼을 수 있다고 서술한 것은 판례의 태도를 반대로 서술한 것이다.

독수의 과실이론은 위법하게 수집된 증거에 의해 발견된 2차 증거의 증거능력을 배제하는 이론이며, 진술거부권을 고지받지 않은 채 자백한 후 상당한 시일이 지나 변호인의 조력을 받으며 공개된 법정에서 임의로 한 자백은 증거로 사용할 수 있다.

자백에 대한 보강증거 없이 유죄를 선고한 제1심의 판단은 그 자체로 위법하므로, 항소심이 별도의 증거조사를 통해 뒤늦게 보강증거를 확보하였다는 사정만으로 그러한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 정당화되지는 않는다.

피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 사람의 진술은 실질적으로 피고인의 자백을 내용으로 하는 것이어서 그 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.

반면 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있고, 보강증거는 자백이 가공적인 것이 아니라 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도면 족하며 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.

형사소송법 제420조 제7호는 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결로 증명된 때를 재심사유로 정하고 있는데, 그 해당 여부를 판단할 때 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 해당 사법경찰관이 직접 피의자 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니라는 것이 판례의 입장이다.

따라서 이러한 사정까지 고려해야 한다고 서술한 것은 옳지 않다.

제420조 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'란 확정판결의 소송절차에서 발견하지 못하였거나 발견하였더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 피고인이 재심을 청구한 경우 그 증거를 재심대상판결의 소송절차에서 제출하지 못한 데 과실이 있으면 신규성이 부인되며, 같은 호의 '형의 면제'는 필요적 면제만을 의미하고 임의적 면제는 포함되지 않는다.

괄호에 들어갈 숫자의 합은 51이다.

최초의 공시송달은 공시한 날부터 2주일, 제2회 이후의 공시송달은 5일이 지나면 효력이 생긴다.

구인한 피고인을 인치한 뒤 구금할 필요가 없다고 인정하면 인치한 때부터 24시간 내에 석방해야 하고, 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때는 필요적 보석의 제외사유다. 판결정정의 신청은 선고가 있은 날부터 10일 이내에 하여야 한다.

따라서 2 + 5 + 24 + 10 + 10 = 51.