수사기관이 고소권자를 피해자로서 신문하는 과정에서 범인 처벌을 요구하는 의사표시가 조서에 기재된 경우, 그 형식이 고소장이 아니더라도 적법한 고소로 볼 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
고소는 특정한 방식을 요하지 않고 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 처벌을 구하는 의사표시가 실질적으로 확인되면 족하기 때문이다.
공소장의 공소사실 첫머리에 피고인이 전에 받은 소년부송치 처분을 기재하였다는 사정만으로는 무죄추정의 원칙에 반한다고 볼 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
이러한 기재는 피고인을 특정하고 그 경력을 나타내는 사항에 불과하여, 그것만으로 법원이 유죄의 예단을 갖게 된다고 보기는 어렵기 때문이다.
- ㉠ 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우라도, 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다면 위법한 함정수사에 해당한다.
- ㉡ 경찰관이 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 의한 공소제기이다.
- ㉢ 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 경우 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발케 한 것으로서 위법하다.
- ㉣ 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없다.
- ㉤ 위법한 함정수사에 기하여 공소를 제기한 경우 그 수사에 기하여 수집한 증거는 증거능력이 없다고 보아야 하므로 법원은 무죄판결을 하여야 한다.
옳은 것은 ㉢·㉣ 두 개다.
㉠은 결론이 반대다. 유인자가 수사기관과 직접 관련 없이 단순히 반복해 범행을 부탁했을 뿐이고 수사기관이 사술이나 계략을 쓰지 않았다면, 그로 인해 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사가 아니다.
㉡도 틀리다. 취객 근처에서 감시하다 부축빼기 절도범을 현장에서 체포한 것은 이미 범의를 가진 자에게 기회를 제공한 것에 불과하다.
㉤은 효과를 잘못 적었다. 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 법원은 공소기각판결을 하여야 한다.
㉢은 제보·첩보 없이 손님을 가장해 도우미를 불러낸 단속이 범의유발형이어서 위법하다는 판례로 옳다.
㉣은 범죄사실을 인지하고도 바로 체포하지 않고 지켜본 사정만으로는 수사나 공소제기가 위법하다고 할 수 없다는 판례로 옳다.
용의자 한 사람만을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 범인식별절차는, 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다는 것이 판례의 입장이다.
이러한 방식은 목격자에게 특정인을 지목하도록 암시할 위험이 크기 때문에 원칙적으로 다수의 후보자를 놓고 비교 확인하는 절차가 요구된다.
- ㉠ 피고인이 수사 당시 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우에는 위법한 구속이라고 볼 수 없다.
- ㉡ 일반 사인이라도 현행범 체포 규정에 의하여 피의자를 현행범으로 체포하는 경우에 영장 없이 타인의 주거에 들어갈 수 있다.
- ㉢ 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 한 경우, 피고인이 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었다면, 경찰관이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하는 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다.
- ㉣ 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 하더라도, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 이후에 이루어진 긴급체포는 하자가 치유된 것으로 적법하다.
체포·구속제도에 관한 네 가지 설명 중 두 가지가 옳다.
긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 피의자라도 그 뒤 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어졌다면 위법한 구속으로 볼 수 없다는 것, 그리고 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태에서 큰 소리로 욕설을 한 사람을 모욕죄의 현행범으로 체포한 행위는 적법한 공무집행으로 볼 수 없다는 것은 모두 판례의 태도다.
반면 체포·구속을 위하여 영장 없이 타인의 주거에 들어가 피의자를 수색할 수 있는 것은 검사나 사법경찰관이 수사하는 경우에 관한 규정이므로, 일반 사인이 현행범을 체포한다는 이유로 영장 없이 타인의 주거에 들어갈 수는 없다.
또 수사관서까지의 동행이 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다면 그 위법상태가 계속되는 중에 이루어진 긴급체포 역시 위법하고, 몇 시간이 지났다는 사정만으로 하자가 치유되지 않는다.
공소제기 전의 체포·구인·구금 기간은 피고인 구속기간에 산입하지 않는다.
피고인 구속기간은 공소제기 이후의 절차 진행을 위한 별도의 기간으로 계산되기 때문이다.
- ㉠ 2015. 5. 1. 23:00 사법경찰관 甲이 乙을 긴급체포하여 조사
- ㉡ 2015. 5. 2. 14:00 사법경찰관 甲이 검사에게 구속영장을 신청 하면서 구속영장신청서와 수사 서류 등을 제출
- ㉢ 2015. 5. 2. 16:00 검사가 판사에게 구속영장을 청구하면서 법원에 구속영장청구서, 수사관계 서류 및 기록을 접수시킴
- ㉣ 2015. 5. 3. 10:00 판사의 구속 전 피의자 심문, 12:00 구속영장 발부, 13:00 검찰청에 구속영장 및 수사기록 반환
(15:00에 검찰청으로부터 경찰서에 서류 도착) - ㉤ 2015. 5. 3. 18:00 구속영장 집행
사법경찰관은 2015. 5. 12. 24:00까지 乙을 검사에게 인치(송치)해야 한다.
사법경찰관의 구속기간은 10일이고, 피의자를 체포한 경우 그 기간은 체포한 날부터 기산한다. 긴급체포가 2015. 5. 1. 23:00에 있었으므로 초일을 산입해 5. 1.부터 세면 10일째는 2015. 5. 10. 24:00이 된다.
다만 구속 전 피의자심문을 위해 법원이 수사관계 서류와 증거물을 접수한 날부터 검찰청에 반환한 날까지는 구속기간에 산입하지 않는다. 법원 접수는 5. 2. 16:00, 검찰청 반환은 5. 3. 13:00이므로 5월 2일과 5월 3일 이틀이 제외된다(경찰서에 서류가 도착한 15:00이 아니라 검찰청 반환일이 기준이다).
따라서 5. 10. 24:00 + 2일 = 2015. 5. 12. 24:00이 인치 기한이다.
술에 취한 상태로 운전한 것으로 보이는 피고인을 경찰관이 적법하게 보호조치한 상태에서 여러 차례에 걸쳐 음주측정을 요구한 것은 적법한 음주측정요구에 해당한다는 것이 판례의 입장이다.
보호조치가 적법하게 이루어진 이상, 그 상태에서 이루어진 음주측정 요구도 위법하다고 볼 수 없기 때문이다.
구치소장 등 교정시설의 장이 행한 접견불허 처분은 검사 또는 사법경찰관의 처분이 아니므로, 형사소송법 제417조의 준항고 대상이 되지 않는다.
이러한 처분에 불복하려면 준항고가 아니라 행정심판이나 행정소송 등 별도의 불복 절차를 이용하여야 한다.
직무유기죄는 고발인에게 예외적으로 재정신청이 허용되는 범죄에 포함되지 않는다.
형사소송법은 형법상 직권남용죄, 불법체포·불법감금죄, 폭행·가혹행위죄, 피의사실공표죄에 한하여 고소권자가 아닌 고발인에게도 재정신청을 허용하고 있다.
'형을 가중 또는 감경할 경우 가중·감경하지 아니한 형에 의하여 공소시효 기간을 정한다'는 형사소송법 제251조는 그 문언 자체가 '형법에 의하여 가중 또는 감경하는 경우'로 한정되어 있으므로, 형법 이외의 특별법에 의한 가중·감경에는 적용되지 않는다.
따라서 특별법에 의하여 형이 가중되는 경우에는 그 가중된 법정형을 기준으로 공소시효 기간을 정하게 된다.
- ㉠ 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다.
- ㉡ 법원은 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위라고 하더라도 공소장의 변경을 허가하지 않을 수 있다.
- ㉢ 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
- ㉣ 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다.
- ㉤ 검사가 공소장의 변경을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다.
공소장 변경에 관한 다섯 가지 설명 중 네 가지가 옳다.
검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실이나 적용법조의 추가·철회·변경을 할 수 있고, 이를 신청할 때에는 그 취지를 적은 공소장변경허가신청서를 법원에 제출해야 한다.
법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할지는 법원의 재량에 속하므로 요구하지 않았다고 하여 위법한 것은 아니며, 공소장 변경은 항소심에서도 가능하다.
다만 검사의 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 내에 있다면 법원은 이를 허가하여야 하므로, 동일성 범위 내인데도 재량으로 불허할 수 있다는 설명은 옳지 않다.
피고인의 귀책사유 없이 공판기일에 출석하지 못한 경우에는, 피고인이 출석하지 아니한 상태로 그 진술 없이 판결을 할 수 없다는 것이 원칙이다.
이는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로, 불출석 개정이 허용되는 예외적 사유가 없는 한 진술 기회를 반드시 보장하여야 함을 의미한다.
수사기관이 압수·수색에 착수하면서 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 그 장소에서 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 별도로 물건을 압수하려는 때에는 그 사람에게도 따로 영장을 제시하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.
영장 제시는 압수 대상이 되는 물건의 소지자 각자를 상대로 이루어져야 절차적 적법성이 담보되기 때문이다.
제1심에서 피고인의 2회 불출정으로 증거동의가 간주되고 그 상태로 증거조사가 완료된 이상, 이후 항소심에서 이를 철회하는 의사표시를 하더라도 이미 발생한 증거능력에는 영향이 없다는 것이 판례의 입장이다.
증거동의의 철회는 증거조사가 완료되기 전까지만 허용되므로, 조사가 끝난 뒤의 철회 의사표시로는 증거능력을 소급하여 상실시킬 수 없다.
재판장이 행한 소송기록의 열람 또는 등사 허가에 관한 결정에 대하여 피해자는 불복할 수 없다.
피해자의 소송기록 열람·등사 신청권은 인정되지만, 그 허가 여부에 관한 재판장의 결정 자체를 다투는 불복수단은 마련되어 있지 않기 때문이다.
선거관리위원회 위원·직원이 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려주지 않은 채 진술을 녹음한 경우, 그 녹음파일과 이에 근거한 녹취록은 적법한 절차를 따르지 않은 위법수집증거에 해당하여 원칙적으로 증거능력이 부정된다는 것이 판례의 입장이다.
사전 고지 없는 녹음은 진술의 임의성·신빙성을 담보하는 절차적 보장을 결여한 것으로 평가되기 때문이다.
형사소송법 제316조 제2항이 정하는 '피고인 아닌 자의 진술'에는 공동피고인이나 공범자도 포함된다는 것이 판례의 입장이다.
따라서 공동피고인이나 공범자의 진술을 내용으로 하는 전문진술도, 원진술자가 진술할 수 없는 사유와 특신상태라는 요건을 갖추면 증거로 사용할 수 있다.
변호인은 피고인의 상소권을 전제로 그 대리인으로서 상소를 제기할 수 있는 것이므로, 피고인의 상소권이 이미 소멸한 후에는 변호인도 상소를 제기할 수 없다.
변호인의 상소권은 독립한 고유권이 아니라 피고인을 위한 종속대리권의 성격을 가지기 때문이다.
즉결심판 청구가 기각된 경우 경찰서장은 지체 없이 사건을 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 송치하여야 하며, '7일 이내'라는 별도의 유예기간이 주어지는 것은 아니다.
즉결심판절차는 경미사건을 신속히 처리하기 위한 것이므로, 청구가 받아들여지지 않으면 곧바로 정식 형사절차로 넘겨야 한다.