16년 2회차

제시된 다섯 가지 설명은 모두 헌법 제12조가 형사절차와 관련하여 명시적으로 규정한 내용이므로 옳은 것의 개수는 다섯 개이다.

고문을 받지 아니할 권리와 자기부죄거부특권, 영장주의 및 그 예외(현행범인이거나 장기 3년 이상의 죄를 범하고 도피·증거인멸 우려가 있는 경우의 사후영장), 체포·구속시 즉시 변호인의 조력을 받을 권리와 국선변호인 제도가 모두 헌법 조문 자체에 담겨 있다.

아울러 체포·구속을 당한 사람이 법원에 적부심사를 청구할 권리, 그리고 임의성 없는 자백이나 정식재판에서 유일한 증거인 자백은 유죄의 증거로 삼거나 처벌의 이유로 삼을 수 없다는 자백의 증거능력·증명력 제한도 헌법이 직접 규정하는 내용이다.

밑줄 친 세 부분은 모두 함정수사에 관한 판례의 판시를 그대로 옮긴 것이어서 ㉠·㉡·㉢ 전부 옳다.

판례는 본래 범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 일으키게 한 뒤 검거하는 범의유발형 함정수사는 위법을 면할 수 없고, 그에 기한 공소제기는 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당해 공소기각판결 대상이 된다고 본다.

반면 이미 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 제공한 데 그치면 위법한 함정수사가 아니다. 쓰러진 취객 근처에서 감시하다가 지갑을 뒤지는 순간 체포한 이 사안도 기회제공형에 해당하여 위법한 함정수사로 볼 수 없다.

불심검문에 따라 경찰관서 등으로 동행한 경우, 동행한 사람에게는 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려주어야 한다. 알릴 필요가 없다는 이 지문은 틀렸다.

동행한 사람의 가족·친지에게 동행 사실을 알리거나 본인이 즉시 연락할 기회를 주는 것과 별도로, 변호인 조력권 고지는 동행자 본인의 방어권 보장을 위해 반드시 이행되어야 하는 절차이다.

나머지 지문—이미 행하여진 범죄나 행하여지려는 범죄를 안다고 인정되는 사람에 대한 정지·질문, 불리하거나 교통방해가 될 때의 동행 요구, 신분증표 제시와 소속·성명·목적·이유 및 동행 장소 설명 의무—는 모두 옳은 설명이다.

판결의 확정 없이 공소가 제기된 상태로 일정 기간이 지나면 공소시효가 완성된 것으로 간주하는 의제공소시효 기간은 30년이 아니라 25년이다. 이 지문은 기간을 잘못 서술하여 틀렸다.

공소제기로 진행이 정지된 공소시효라도, 재판이 지나치게 장기화되는 것을 막기 위해 공소제기 시로부터 25년이 지나면 시효가 완성된 것으로 취급한다.

나머지 지문—구금 필요 없다고 인정된 구인 피고인을 인치 후 24시간 내 석방해야 한다는 점, 체포·구속적부심사 청구서 접수 후 48시간 이내에 심문·조사하여 기각 또는 석방 결정을 해야 한다는 점, 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄는 3년의 경과로 공소시효가 완성된다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

네 지문 모두 시행 당시 조문과 판례에 그대로 부합하므로 옳지 않은 것은 0개다.

당시 형사소송법 제211조 제1항은 '범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자'를 현행범인으로 정의했고, 판례는 '실행의 즉후인 자'를 실행행위를 종료한 직후의 범인임이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우로 새긴다.

또 현행범인의 요건을 갖추지 못한 상황에서 동행을 거부하는 사람을 체포하거나 강제연행하는 것은 적법한 공무집행이 아니고, 피의자를 체포할 때에는 피의사실의 요지·체포의 이유·변호인선임권을 고지하고 변명할 기회를 주어야 한다.

범행 중 또는 범행 직후의 장소에서 긴급을 요하여 영장 없이 압수한 경우, 법은 '24시간 이내'가 아니라 '지체 없이' 사후영장을 받도록 정하고 있다. 이 지문은 기간을 구체적으로 특정하여 틀렸다.

즉 사후영장 청구에 정해진 시간제한이 있는 것이 아니라, 지체 없이(신속하게) 영장을 받아야 한다는 원칙만이 적용된다.

나머지 지문—영장에 의한 체포 시 필요하면 영장 없이 타인 주거에서 피의자를 수색할 수 있다는 점, 긴급체포된 자가 소유한 물건을 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수할 수 있다는 점, 현행범 체포 시 필요하면 영장 없이 체포현장에서 압수할 수 있다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

압수물을 환부받을 자가 수사기관에 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도, 그 의사표시로 수사기관의 필요적 환부의무가 면제되거나 환부청구권이 소멸하지는 않는다. 이 지문은 반대로 서술되어 틀렸다.

압수물에 대한 필요적 환부는 당사자의 처분에 맡겨진 사적 권리가 아니라 법이 정한 절차이므로, 포기의 의사표시가 있어도 그 효력이 인정되지 않는다.

나머지 지문—가환부 여부를 범죄의 태양·경중, 증거가치, 은닉·인멸 위험 등을 종합적으로 검토해 판단해야 한다는 점, 압수물 환부 전 피해자뿐 아니라 피의자에게도 통지해야 한다는 점, 압수를 계속할 필요가 없는 압수물은 공소제기 전이라도 소유자의 청구가 있으면 환부·가환부해야 한다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

증거보전 절차에서 처분에 관한 서류·증거물을 열람·등사하려면 '법원'이 아니라 '판사'의 허가를 얻어야 한다. 이 지문은 허가권자를 잘못 서술하여 틀렸다.

증거보전은 수소법원이 아니라 청구를 받은 판사가 단독으로 처리하는 절차이므로, 그 서류·증거물의 열람·등사도 해당 판사의 허가 사항이다.

나머지 지문—미리 증거를 보전하지 않으면 사용이 곤란한 사정이 있을 때 제1회 공판기일 전에 판사에게 청구할 수 있다는 점, 증거보전은 제1심 제1회 공판기일 전에만 허용되어 재심청구사건에는 허용되지 않는다는 점, 증거보전 청구는 서면으로 그 사유를 소명해야 한다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

공소제기로 정지된 공소시효는 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다.

형사소송법 제253조 제1항은 시효가 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 정한다. 두 재판은 사건의 실체를 판단하지 않고 절차만 종결하는 형식재판이어서 정지되었던 시효를 다시 진행시킬 필요가 있기 때문이다.

반면 유죄·무죄·면소의 재판이 확정되면 그 사건은 기판력이 생겨 종국적으로 끝나므로 시효가 다시 진행할 여지가 없다. 검사가 공소를 취소한 경우도 취소 그 자체가 아니라 이에 따른 공소기각결정이 확정된 때가 기준이며, 조문이 정한 시점이 재판의 선고가 아니라 확정이라는 점도 함께 기억해야 한다.

'즉시 인도'의 의미를 설명한 지문 하나만 판례와 어긋나므로 옳지 않은 것은 1개다.

판례는 사인이 체포한 현행범인을 검사 등에게 인도할 때의 '즉시'를 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 한다는 뜻이 아니라, 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이라는 뜻으로 새긴다. 밀착된 시점이어야 한다고 단정한 부분이 틀렸다.

나머지는 모두 옳다. 토지관할의 '현재지'에는 적법한 강제에 의한 현재지도 포함되어 청해부대에 의해 이송된 뒤 인도된 곳의 법원에 관할이 인정되고, 구속영장은 48시간 이내에 청구해야 하며, 사인이 체포해 인도한 경우 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 인도받은 때다.

진술거부권은 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사 절차에서도 보장되므로, 이러한 절차에서는 보장되지 않는다는 서술은 틀렸다.

진술거부권은 형사상 자신에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리로서, 절차의 명칭이나 성격을 불문하고 형사책임과 관련된 진술을 강요받는 상황이라면 널리 인정된다.

나머지 지문—수사기관이 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시한 때 비로소 피의자 지위가 인정되어 그 이전에는 고지 여부와 무관하다는 점, 공판절차 갱신 시 진술거부권 고지 후 인정신문을 한다는 점, 실질적으로 피의자신문조서 성격을 가지는 진술을 들을 때는 미리 진술거부권을 고지해야 한다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

간이공판절차에 관한 설명 중 네 가지가 옳다.

피고인이 공판정에서 자백하면 그 사건이 합의부 관할이라도 결정으로 간이공판절차를 개시할 수 있고, 여기서 말하는 자백은 공소사실을 인정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유가 되는 사실을 별도로 진술하지 않는 것으로 충분하다.

다만 공소사실을 인정하면서도 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우에는 심신상실·심신미약 등 책임조각사유를 주장하는 것으로 볼 여지가 있어 간이공판절차의 대상이 아니라는 것이 판례이다.

간이공판절차 결정이 있어도 변호인이 전문증거에 이의를 제기하면 증거동의의 효력은 의제되지 않는다.

반면 위법수집증거배제법칙과 자백배제법칙은 간이공판절차에서도 그대로 적용되므로, 자백배제법칙이 적용되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

살인죄로 기소된 사건에서 살인의 증명은 없고 폭행치사의 증명만 있는 경우, 공소장변경 없이 폭행치사죄를 인정할 수는 없다. 살인죄의 구성요건이 폭행치사 사실을 당연히 포함한다고 보아 공소장변경 없이 인정해도 방어권에 불이익이 없다고 한 이 지문은 틀렸다.

살인죄는 사망의 결과에 대한 고의를 요건으로 하고 폭행치사죄는 폭행의 고의와 그로 인한 사망이라는 결과적 가중을 요건으로 하여 피고인이 다투어야 할 초점이 서로 다르므로, 절차 없이 죄명을 바꾸어 인정하면 방어권 행사에 실질적 불이익이 생긴다.

나머지 지문—공소사실의 동일성을 해하지 않고 방어권에 실질적 불이익이 없으면 공소장에 적시된 피해자와 다른 피해자를 인정해도 불고불리 원칙에 위배되지 않는다는 점, 배임죄로 기소된 공소사실에 공소장변경 없이 횡령죄를 적용할 수 있다는 점, 상해의 치료기간 차이만으로는 기본적 사실의 동일성이 깨지지 않는다는 점—은 모두 판례에 부합하는 옳은 설명이다.

증거보전절차에서 작성된 증인신문조서 중, 피고인이 증인으로 진술한 부분이 아니라 반대신문 과정에서 피의자였던 피고인이 진술한 부분에 대하여는 형사소송법 제311조에 의한 증거능력이 인정되지 않는다. 인정된다고 한 이 지문은 틀렸다.

제311조는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등이 진술한 내용을 기재한 조서, 또는 증거보전절차의 증인신문조서에 적용되는데, 반대신문 과정의 피의자 진술 기재 부분은 이 어느 것에도 해당하지 않기 때문이다.

나머지 지문—사무처리 내역을 기계적으로 기재한 상업장부·항해일지 등 문서가 당연히 증거능력을 갖는다는 점, 협박 문자정보처럼 범행의 직접적 수단인 자료에는 전문법칙이 적용되지 않는다는 점, 검증결과를 기재한 내부 수사보고서는 형사소송법상 검증조서에 해당하지 않는다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

다섯 지문 모두 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」의 규정과 일치하므로 옳지 않은 것은 0개다.

배심원 수는 사형·무기징역·무기금고에 해당하는 사건은 9인, 그 밖의 대상사건은 7인이고, 피고인이나 변호인이 공판준비절차에서 공소사실의 주요내용을 인정하면 5인으로 할 수 있다. 자격은 만 20세 이상 국민이지만 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간 완료일부터 2년이 지나지 않은 사람은 결격이다.

또 지방자치단체의 장과 지방의회의원은 직업 등에 따른 제외사유에 해당해 배심원이 될 수 없고, 폭언 등으로 공판진행을 방해한 배심원에 대한 해임결정에는 불복할 수 없으며, 적법한 무이유부기피신청이 있으면 법원은 그 후보자를 배심원으로 선정할 수 없다.

검사 작성의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서에 관하여, 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분만 부동의한다고 진술한 경우, 특정 부분에 한해 동의한다는 특별한 사정이 없는 한 그 조서 전체를 증거로 함에 동의하지 않는 취지로 해석해야 한다는 설명이 옳다.

이는 증거동의라는 의사표시를 함부로 일부만 유효한 것으로 쪼개어 해석하지 않고, 전체로서 부동의 의사가 있는 것으로 보아 당사자의 절차적 권리를 보호하려는 취지이다.

• 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지만 취소·철회할 수 있으므로, 조사 완료 후 이의를 제기했다고 하여 이미 취득한 증거능력이 상실되는 것은 아니다.
• 변호인이 공판정에 재정한 상태에서 이의 없이 이루어진 증거동의는, 그 법률적 효과를 몰랐다는 사후 주장만으로 하자가 있다고 볼 수 없다.
• 영장 없이 압수한 후 사후영장을 받지 않아 위법하게 압수된 물건은 위법수집증거로서, 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 그 증거만으로 인정할 수 있는 정도까지 요구되지 않는다. 그러한 정도가 되어야 한다는 이 지문은 요건을 과도하게 설정하여 틀렸다.

보강증거는 자백이 가공적인 것이 아니라 진실하다는 점을 뒷받침할 정도이면 충분하고, 직접증거뿐 아니라 정황적인 간접증거로도 그 역할을 할 수 있다.

나머지 지문—공범인 공동피고인의 진술은 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에 포함되지 않아 상호 보강증거가 될 수 있다는 점, 자동차등록증상 소유자 등록 사실이 무면허운전 자백의 보강증거가 될 수 있다는 점, 공무원이 뇌물수수는 부인해도 만난 사실과 청탁받은 사실을 시인하면 뇌물공여자 자백의 보강증거가 될 수 있다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

공소기각의 재판 형식과 포괄일죄의 기준시점을 다룬 두 지문이 틀려 ㉠ ×, ㉡ ○, ㉢ ×, ㉣ ○의 조합이 정답이다.

㉠ 공소장 기재사실이 진실하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 않은 때는 공소기각판결이 아니라 공소기각결정 사유다. ㉢ 포괄일죄의 일부에 약식명령이 확정된 경우 기준시는 송달시가 아니라 약식명령의 발령시이고, 그 전의 범행은 면소, 그 이후의 범행만 하나의 죄로 처벌한다.

㉡ 재심사건에 적용할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로 변경되었으면 변경된 법령을, 폐지되었으면 제326조 제4호를 적용해 면소를 선고하는 것이 원칙이다. ㉣ 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 판결에 재심이 개시되어 다시 유죄로 인정되면 '피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다'는 주문을 선고한다.

검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기되어 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우, 사건이 경합범이라 하더라도 개개 범죄별로가 아니라 선고형 전체를 기준으로 불이익변경 여부를 판단한다. 개개 범죄별로 판단한다는 이 지문은 틀렸다.

불이익변경금지원칙은 상소심이 선고하는 형이 원심의 형보다 전체적으로 무거워졌는지를 기준으로 판단하는 것이지, 경합범을 구성하는 개별 죄명이나 형량을 하나하나 떼어 비교하는 원칙이 아니다.

나머지 지문—피고인만 상소하거나 피고인을 위해 상소한 사건에서 원심보다 중한 형을 선고할 수 없다는 원칙의 정의, 형이 같은 이상 더 중한 죄를 인정해도 원칙에 위배되지 않는다는 점, 집행유예가 형 집행면제보다 피고인에게 불리하다고 볼 수 없다는 점—은 모두 옳은 설명이다.

즉결심판절차에서는 벌금·과료를 선고하는 경우 모두 피고인의 출석을 요하지 않으므로, 벌금 선고는 출석한 상태에서 해야 한다는 서술은 틀렸다.

즉결심판은 경미한 사건을 신속히 처리하기 위한 절차로, 벌금이나 과료처럼 자유형이 아닌 재산형을 선고하는 경우에는 피고인 불출석 상태에서도 심판이 가능하도록 하고 있다.

나머지 지문—지방법원 판사가 소속법원장의 명령을 받아 관할사무와 무관하게 즉결심판사건을 심판할 수 있다는 점, 개정 없이 진술서와 제출서류·증거물만으로 심판할 수 있으나 구류를 선고할 경우에는 개정해야 한다는 점, 정식재판청구는 즉결심판 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 제출해야 한다는 점—은 모두 옳은 설명이다.