18년 1회차

헌법 제12조가 명시한 것은 체포·구속적부심사 청구권, 영장주의와 사후영장, 고문 금지 및 진술강요 금지이다.

체포 또는 구속을 당한 때 적부심사를 법원에 청구할 권리, 체포·구속·압수·수색 시 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시하되 현행범인과 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피·증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다는 내용, 고문을 받지 아니하며 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 내용은 모두 헌법 제12조가 직접 규정하고 있다.

나머지는 헌법이 아니라 법률에 규정된 내용이다.

• 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거의 증거능력을 배제하는 것은 형사소송법의 위법수집증거배제법칙 조항이다.
• 재판장이 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종 의견 진술 기회를 주어야 한다는 것은 형사소송법의 최후진술 규정이다.

검사와 피고인 쌍방이 항소한 사건에서 1심 선고형기가 경과한 후에 2심 공판이 개정되었다는 사정만으로는 이를 위법하다거나 신속한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고 단정할 수 없다.

신속한 재판을 받을 권리의 침해 여부는 지연의 기간뿐 아니라 지연의 이유, 피고인의 이익에 미친 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하므로, 형기 경과라는 사정 하나만으로 곧바로 위법이 되는 것은 아니다.

• 심리에 2일 이상 필요한 사건은 부득이한 사정이 없는 한 매일 계속 개정하여야 하고, 부득이하게 못한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 전회 기일부터 14일 이내에 다음 기일을 지정하여야 한다.
• 소송지연 목적이 명백한 기피신청을 기각할 수 있도록 한 규정은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
• 구속만기 25일을 앞두고 제1회 공판이 열렸다는 사정만으로 신속한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

고소에 관한 네 설명이 모두 옳지 않아 해당하는 것이 없다.

대리인에 의한 고소는 대리권 수여가 실질적으로 증명되면 충분하고 방식에 제한이 없으므로 위임장 제출이나 ‘대리’ 표시가 반드시 필요한 것은 아니다. 또 고소장에 명예훼손죄의 죄명을 붙였더라도 적힌 사실이 모욕죄를 구성한다면 그 고소는 모욕죄에 대한 고소로서 효력을 가진다.

나머지 둘도 다음과 같은 이유로 틀렸다.

• 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에게도 효력이 미친다(고소의 주관적 불가분).
• 고소능력은 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없더라도 그 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.

반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 항소심에 이르러 비로소 공소장변경으로 반의사불벌죄가 된 경우라도 항소심을 제1심으로 보아 그 시한을 연장할 수는 없다.

법이 정한 철회 시한은 절차의 안정을 위한 것이므로 사후에 죄명이 바뀌었다는 사정만으로 심급을 달리 취급할 근거가 되지 않는다.

• 폭행죄의 처벌불원 의사표시는 의사능력이 있는 피해자 본인만 할 수 있고, 피해자가 사망한 후 상속인이 대신할 수 없다.
• 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로 항소이유로 주장되지 않았더라도 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
• 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 반의사불벌죄에 준용하지 않은 것은 입법의 불비로 볼 것이 아니다.

법원은 공판준비 또는 공판기일에서 봉인을 해체하고 영상녹화물을 재생하는 방법으로 조사하되, 재생과 조사에 필요한 전자적 설비를 갖춘 경우에는 법정 외의 장소에서도 이를 재생할 수 있다.

영상녹화물 조사는 원칙적으로 법정에서 이루어지지만, 장비 여건상 필요한 경우에는 예외적으로 법정 밖에서의 재생도 허용되도록 규정되어 있다.

• 검사 또는 사법경찰관은 참고인의 진술을 들을 때 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다.
• 참고인이 법정에서 수사기관 조서의 내용을 인정하지 않는 경우, 검사는 성립의 진정을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있다.
• 법원은 영상녹화물 조사를 결정하기 전에 피고인 또는 변호인에게 그 적법한 절차·방식 및 봉인 여부에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다.

형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못하도록 한 것일 뿐이므로, 법원으로부터 정식으로 구속영장을 발부받은 경우에는 동일한 범죄사실로도 구속할 수 있다.

위 규정의 취지는 영장 없는 재체포의 남용을 막으려는 데 있을 뿐 법관의 심사를 거친 구속까지 금지하려는 것은 아니다.

• 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
• 긴급체포의 요건을 갖추었는지는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.
• 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인·법정대리인 등은 통지서 및 관련 서류를 열람·등사할 수 있다.

검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 '법원의 결정'에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 제416조 제1항의 준항고 대상인 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당하지 않는다.

영장 발부·기각 재판은 수사 단계의 독자적 처분으로 취급되어 항고·준항고 어느 방법으로도 불복할 수 없다는 것이 확립된 법리이다.

• 적법하게 구속된 피의자가 피의자신문을 위한 출석을 거부하는 경우, 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 조사실로 구인할 수 있다.
• 구인한 피고인을 법원에 인치한 후 구금이 필요 없다고 인정되면 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다.
• 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사가 아니므로 피의자는 검사의 출석 요구에 응할 의무가 없다.

압수물의 환부·가환부에서 옳은 것은 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건의 신속한 가환부와 압수장물의 피해자 환부 선고이다.

증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 소유자·소지자가 계속 사용해야 할 물건은 사진촬영 등 원형보존 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다. 또 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다.

틀린 설명은 다음과 같다.

• 환부에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고라도 목적이 이미 달성되었거나 시일 경과 등으로 그 이익이 상실되면 부적법하다.
• 사본을 확보하는 등 압수를 계속할 필요가 없는 압수물에 대해 청구가 있으면 검사는 환부 또는 가환부하여야 하며, 재량이 아니다.

전자적 형태의 범죄일람표를 저장매체째 공소장에 첨부해 제출한 공소제기에 관한 설명은 네 가지 모두 옳다.

공소제기는 서면인 공소장으로 하는 것이므로 공소장에 기재된 부분에 한하여 공소가 제기된 것이고, 저장매체에 담긴 전자적 형태의 문서 부분까지 공소가 제기된 것으로 볼 수는 없다.

이러한 방식의 공소제기를 허용하는 별도의 규정이 없을 뿐 아니라, 저장매체나 전자적 문서를 공소장의 일부인 ‘서면’으로 볼 수도 없기 때문이다. 문서의 양이 방대해 현실적 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의 없이 변론에 응했다는 사정이 있어도 결론은 달라지지 않는다.

상상적 경합 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄는 각각의 공소시효를 별도로 진행·판단하여야 하므로, 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 함께 완성되는 것은 아니다.

상상적 경합은 과형상 일죄로 처리될 뿐 공소시효는 각 죄마다 그 법정형에 따라 독자적으로 진행한다.

• 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄의 공소시효 기간은 7년이다.
• 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에는, 처음부터 국외에서 범죄를 저지르고 계속 국외에 체류한 경우도 포함된다.
• 공범 중 1인이 무죄 확정판결을 받은 경우 그는 공범이라고 할 수 없어, 그에 대한 공소는 진범에 대한 시효정지 효력이 없다.

공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고받은 필요적 공범관계에 있더라도, 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전할 필요가 있으면 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.

필요적 공범이라 하여 증거보전 대상에서 제외되는 것은 아니며, 공판 전 증거 확보의 필요성이 인정되면 절차를 이용할 수 있다.

• 별개 범죄사실로 병합심리되는 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서 증인의 지위에 불과하므로, 선서 없이 한 그 진술은 피고인의 공소범죄사실을 인정하는 증거가 될 수 없다.
• 공범 관계에 있는 피고인들 일부가 국민참여재판을 원하지 않아 진행에 어려움이 있는 경우, 법원은 국민참여재판을 하지 않기로 결정할 수 있다.
• 피고인을 위해 원심판결을 파기하는 이유가 항소한 공동피고인에게도 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대해서도 원심판결을 파기하여야 한다.

이미 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 그 사건에 대해 더 이상 형사책임 부담의 위험이 없으므로, 장차 재심을 청구할 예정이라는 사정만으로 공범에 대한 사건에서 증언거부권이 인정되는 것은 아니다.

증언거부권은 현실적으로 자기에게 형사상 불이익한 진술을 강요당할 위험이 있을 때 인정되는 것이므로, 확정판결로 형사절차가 종료된 자에게는 원칙적으로 인정되지 않는다.

• 공개금지 사유가 없음에도 심리의 공개를 금지한 결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서, 그 절차에서 이루어진 증언은 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 없다.
• 피고인과 대면하여 진술할 경우 심리적 부담으로 정신의 평온을 잃을 우려가 있는 증인은 중계장치나 차폐시설을 이용해 신문할 수 있다.
• 피해자를 증인으로 신문할 때 사생활 보호 등을 위해 필요하면 신청에 따라 심리를 비공개로 할 수 있다.

간이공판절차는 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백하는 경우에 한하여 허용되므로, 공판준비절차에서 이루어진 자백만으로는 간이공판절차를 개시할 수 없다.

공판준비절차는 정식 공판이 개시되기 전 쟁점을 정리하는 단계에 불과하므로, 그 단계의 진술을 공판정 자백과 동일하게 취급할 수는 없다.

• 검사가 신문할 때는 공소사실을 인정하였으나 변호인이 신문할 때 범의나 공소사실을 부인하였다면, 그 사건은 간이공판절차로 심판할 대상이 아니다.
• 간이공판절차 개시 요건인 자백은 공소장 기재사실을 인정하고 위법성·책임조각사유를 진술하지 않는 것으로 충분하며, 명시적인 유죄 자인까지 필요한 것은 아니다.
• 국민참여재판에는 간이공판절차에 관한 규정을 적용하지 아니한다.

형법 제6조 단서의 '행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하는지' 여부는 범죄의 성립 요건에 관한 사항으로서 엄격한 증명의 대상이 되고, 그 존재에 대한 거증책임은 검사에게 있다.

외국에서 행해진 범죄에 대해 우리 형법을 적용하려면 행위지법상으로도 범죄를 구성한다는 사실이 확정되어야 처벌의 정당성이 확보되므로, 이는 소송법적 사실이 아니라 범죄사실에 준하는 실체적 사항으로 취급된다.

• 제312조 제4항의 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 존재는 소송법적 사실로서 자유로운 증명의 대상이다.
• 몰수·추징의 사유는 부수처분에 관한 사항으로 자유로운 증명으로 족하다.
• 명예훼손죄의 위법성조각사유인 '진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것'인지 여부는 피고인 측에게 거증책임이 있다.

수사기관의 가혹행위로 임의성 없는 자백을 한 후, 그 심리상태가 법정까지 계속되어 공판정에서도 동일한 내용의 자백을 하였다면, 그 법정에서의 자백 역시 임의성 없는 자백으로 보아야 한다.

임의성 없는 자백을 유발한 강압상태가 해소되지 않은 채 이어진 진술이라면 장소가 법정으로 바뀌었다는 사정만으로 임의성이 회복되었다고 볼 수 없기 때문이다.

• 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.
• 일정한 증거 발견시 자백하겠다는 약속이 강요나 위계, 이익과의 교환조건에 의한 것이 아니라면 그 약속 하의 자백을 곧바로 임의성 없는 자백이라고 단정할 수 없다.
• 제309조가 열거한 진술의 자유를 침해하는 사유는 예시사유로 보아야 한다.

피의자의 진술을 녹취·기재한 서류가 수사기관의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 진술서라는 형식을 취했더라도 그 실질이 피의자신문조서와 같은 이상 피의자신문조서에 준하여 취급하여야 한다.

수사기관이 조서라는 명칭 대신 진술서 형식을 빌려 작성했다고 해서 조서에 요구되는 증거능력 요건을 회피할 수는 없다는 취지이다.

• 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
• 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에는, 진술불능시 예외를 인정하는 제314조가 적용되지 않는다.
• 제312조 제3항은 당해 피고인에 대한 조서뿐 아니라 공범관계에 있는 다른 피고인·피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서를 당해 피고인의 유죄 증거로 쓰는 경우에도 적용된다.

탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거조사까지는 필요하지 않지만, 법정에서 어떤 형태로든 상대방에게 이를 제시하는 등의 증거조사 자체는 필요하다.

탄핵증거라 하더라도 재판 절차의 공정성을 위해 상대방이 그 존재와 내용을 확인할 기회는 보장되어야 하기 때문이다.

• 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위해 인정되는 것이고, 범죄사실이나 간접사실을 인정하는 증거로는 허용되지 않는다.
• 피고인 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비나 공판기일에서 피고인 진술의 증명력을 다투는 증거로 사용할 수 없다.
• 탄핵증거 제출시에도 상대방에게 방어 기회를 주기 위해 그 증거와 증명하려는 사실, 입증취지를 미리 구체적으로 명시하여야 한다.

불이익변경금지원칙에서 옳은 것은 집행유예를 실형으로 바꾼 경우와 압수장물 환부 선고를 추가한 경우이고, 나머지 둘은 틀린 설명이다.

제1심의 징역형 집행유예를 제2심이 형기를 단축하면서 실형으로 바꾸면 형기가 줄었더라도 실질적으로 피고인에게 불이익하므로 원칙에 위배된다. 반면 피고인만 항소한 사건에서 주형의 형기를 감축하면서 제1심이 선고하지 않은 압수장물의 피해자 환부 선고를 추가한 것만으로는 불이익하다고 볼 수 없다.

틀린 설명은 다음과 같다.

• 징역 15년과 5년 부착명령을 파기하고 징역 9년에 5년 공개명령·6년 부착명령을 선고한 것은 전체적·실질적으로 고찰할 때 피고인에게 불이익하지 않아 원칙에 위배되지 않는다.
• 불이익 여부는 최종적으로 선고된 형을 기준으로 판단하므로, 무기징역형을 선택했더라도 선고형이 중하게 변경되지 않았다면 원칙에 위배되지 않는다.

피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못하며, 만약 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

이는 정식재판 청구를 이유로 피고인에게 불이익한 처우가 가해지는 것을 막고, 예외적으로 중한 형이 선고될 때는 그 판단 근거를 밝히도록 한 것이다.

• 약식명령으로 처할 수 있는 형은 벌금, 과료 또는 몰수에 한정되며 구류는 포함되지 않는다.
• 변호인이 정식재판청구서를 제출할 것으로 믿고 피고인이 스스로 기간 내에 제출하지 못한 것은, 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유에는 해당하지 않는다.
• 약식명령은 피고인에게 재판서가 송달됨으로써 효력이 발생하고, 변호인에게 반드시 등본을 송달해야 하는 것은 아니다.

불복기간이 3일인 것은 기피신청기각결정에 대한 즉시항고와 증거보전청구 기각결정에 대한 항고이다.

출제 당시 형사소송법상 즉시항고 제기기간은 3일이었으므로 기피신청을 기각한 결정에 대한 즉시항고가 이에 해당하고, 증거보전청구를 기각하는 결정에 대한 항고는 조문 자체가 3일 이내로 정하고 있다. 다만 즉시항고 기간은 이후 법 개정으로 7일로 늘었다는 점에 유의해야 한다.

나머지는 기간이 다르다.

• 형사보상결정에 대한 즉시항고는 1주일 이내에 하여야 한다.
• 즉결심판에 대한 정식재판청구와 소년 보호처분결정에 대한 항고는 각각 7일 이내이다.