18년 3회차

무이유부 기피신청은 국민의 형사재판 참여에 관한 법률상 검사와 변호인 쌍방 모두에게 인정되므로, 검사는 이를 할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

법원이 대상사건 피고인에게 국민참여재판 희망 여부를 서면 등으로 반드시 확인해야 한다는 점, 형사소송법이 일부 범죄에 공소시효 적용을 배제하는 규정을 둔다는 점, 집중심리제도를 도입하고 있다는 점은 모두 타당한 설명이다.

공판정 심리의 속기·녹음·영상녹화는 검사, 피고인 또는 변호인의 신청이 있거나 법원이 직권으로 명할 수 있으므로, 피고인은 신청할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

검사뿐 아니라 피의자·피고인·변호인도 제1회 공판기일 전 판사에게 증거보전을 청구할 수 있다는 점, 불구속 피의자도 변호인의 조력을 받을 권리가 헌법상 당연히 인정된다는 점, 청산 중인 회사도 피고사건이 종결될 때까지 당사자능력이 존속한다는 점은 모두 타당하다.

고소취소는 제1심 판결 선고 전까지만 가능하므로, 항소심에서 비로소 친고죄로 인정된 뒤에 한 고소취소는 친고죄에 대한 고소취소로서 효력이 인정되지 않는다는 것이 판례다.

재정신청은 대리인이 할 수 있고 공동신청권자 중 1인의 신청이 전원에게 효력이 있다는 점, 검사의 공소장 제출이 공소제기의 본질적 요소여서 그 제출 없이는 공소제기가 성립하지 않는다는 점, 정식재판청구기간 경과 후 변호인선임신고서를 제출한 경우 그 전에 낸 정식재판청구서는 효력이 없다는 점은 모두 타당한 설명이다.

수사기관이 정당한 사유 없이 변호인의 신문참여를 제한한 처분에 대해 변호인이 다툴 수 있는 불복수단은 항고가 아니라 형사소송법 제417조의 준항고이므로, 항고를 제기할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 조서에 기재해야 한다는 점, 범죄사실과 정상에 관한 필요사항을 신문하며 이익되는 사실을 진술할 기회를 주어야 한다는 점, 진술거부권 행사 여부에 대한 답변이 피의자 자필로 기재되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 피의자신문조서의 증거능력이 인정되지 않는다는 점은 모두 타당하다.

담당의사가 진료 목적으로 이미 채혈해 둔 피고인의 혈액 일부를, 경찰관이 주취운전 감정 목적으로 의사로부터 임의로 제출받아 압수한 경우, 피고인이나 가족의 동의 및 영장 없이 이루어졌더라도 적법절차 위반이 아니라는 것이 판례다.

• 수사기관은 혈액을 압수의 방법뿐 아니라 감정에 필요한 처분(감정처분허가장)의 방법으로도 취득할 수 있다.
• 사고현장에서 곧바로 후송된 응급실은 체포현장이 아니라 범죄장소에 준하는 곳으로 취급되므로, 영장 없이 압수하더라도 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.
• 의사능력 있는 미성년 피의자는 본인의 동의만으로 채혈에 응할 수 있고 법정대리인의 동의까지 요구되지는 않는다.

지방법원 판사가 한 압수·수색영장 발부 여부에 관한 재판은 항고의 대상도 아니고, 제416조가 정한 준항고의 대상인 '재판장 또는 수명법관의 재판'에도 해당하지 않으므로 준항고로 불복할 수 없다는 것이 판례다.

현장에서 참여 하에 혐의사실 관련 정보만 선별하여 이미지 파일로 적법하게 압수를 마쳤다면 이후 사무실에서 그 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에는 별도의 참여 기회를 다시 보장할 필요가 없다는 점, '압수장소에 보관 중인 물건'을 '압수장소에 현존하는 물건'으로 확장 해석할 수 없다는 점, 인터넷서비스이용자를 상대로 한 이메일 등 전자정보 압수수색이 대물적 강제처분으로 허용된다는 점은 모두 타당하다.

공범으로 함께 기소된 사람에게 무죄가 확정된 경우에는 애당초 진정한 공범 관계가 아니었던 것으로 취급되므로, 그에 대한 공소제기가 다른 공범자에게 공소시효 정지의 효력을 미친다고 볼 수 없다는 것이 판례다.

성명을 모용당한 사람이 아니라 모용자 본인에게 공소제기의 효력이 미친다는 점, 범죄사실의 동일성이 인정되지 않고 일시·장소·수단·객체 등이 달라 별개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 예비적·택일적 기재가 가능하다는 점, 범죄일람표를 저장매체 자체로 첨부하고 종이로 출력하지 않은 경우 법원은 서면 공소장 기재 부분만으로 공소사실을 판단해야 한다는 점은 모두 타당한 설명이다.

법원의 공소장변경 요구는 원칙적으로 법원의 재량에 속하는 것이지 의무가 아니므로, 요구하지 않고 무죄판결을 했다는 사정만으로 곧바로 심리미진의 위법이 인정된다고 단정할 수 없다.

공소시효 완성 여부는 공소장변경 시가 아니라 공소제기 시를 기준으로 판단한다는 점, 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소사실·적용법조를 추가·철회·변경할 수 있다는 점, 피고인에게 이익이 되거나 동의하는 예외적인 경우에 한하여 구술에 의한 공소장변경이 허용된다는 점은 모두 타당하다.

검찰 진술의 임의성 유무는 자유로운 증명으로 족하다는 것이 판례이므로, 엄격한 증명의 방법으로 판단해야 한다는 설명은 옳지 않다.

피해자가 피해 내용을 담아 보낸 문자메시지를 촬영한 사진이 진술서에 준하여 취급된다는 점, 탄핵증거가 엄격한 증거능력을 요하지 않아 유죄 증거의 증명력을 다투는 반대증거로 쓰일 수 있다는 점, 공모공동정범의 공모나 모의가 범죄될 사실이어서 엄격한 증명이 필요하고 판결에 그 증거가 표시되어야 한다는 점은 모두 타당한 설명이다.

비진술증거인 압수물이라도 압수절차가 위법하다면 물건 자체의 성질·형태에 변경이 없더라도 원칙적으로 증거능력이 부정된다는 것이 현재 확립된 판례(위법수집증거배제법칙)이므로, 증거가치에 변함이 없어 증거능력이 있다는 설명은 옳지 않다.

현장에서 지문채취가 먼저 이루어졌다면 이후 대상물 압수에 절차 위반이 있더라도 그 채취된 지문 자체는 위법 압수물로부터 파생된 2차적 증거가 아니라는 점, 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부인된다는 점, 변호인 참여 의사를 명백히 표시했음에도 정당한 사유 없이 참여 없이 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다는 점은 모두 타당하다.

구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 정한 법관면전조서에 해당하지 않으므로, 법원 또는 법관 면전에서 작성되었다는 이유만으로 제311조에 의해 당연히 증거능력이 인정되는 것은 아니다.

판례는 구속적부심문조서를 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'로 보아 증거능력을 인정한다.

검사 또는 사법경찰관이 작성한 검증조서가 작성자의 공판진술로 성립의 진정이 증명되면 증거로 쓸 수 있다는 점, 피고인을 조사한 자의 법정진술이 특신상태 하에 이루어졌음이 증명되면 증거로 쓸 수 있다는 점, 피의자 진술 영상녹화에는 사전 고지가, 피의자 아닌 자의 진술 영상녹화에는 동의가 필요하다는 점은 모두 타당한 설명이다.

절도범과 장물범은 형사소송법상 '공범인 공동피고인' 관계에 있다고 보지 않으므로, 장물범의 법정 자백은 절도범에 대해서는 제3자의 진술로서 절도범이 부동의하면 절도범의 범죄사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없다.

검사 이외 수사기관이 작성한 공범 공동피고인의 피의자신문조서는 원진술자의 법정진술로 성립의 진정이 인정되더라도 다른 피고인이 내용을 부인하면 그 피고인에 대해서는 유죄 증거로 쓸 수 없다는 점, 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 않아 반대신문권이 보장되는 한 독립한 증거능력이 있다는 점, 공범인 공동피고인은 절차가 분리되어야 비로소 다른 공동피고인에 대한 증인이 될 수 있다는 점은 모두 타당하다.

개개의 증거에 대한 개별적인 조사방식을 거치지 않고 검사가 제시한 모든 증거를 일괄하여 동의하는 방식도 증거동의로서 효력이 있다는 것이 판례이므로, 효력이 없다는 설명은 옳지 않다.

진정한 것으로 인정된 때 증거로 할 수 있다는 점, 증거조사가 종료된 후에는 동의를 취소·철회하더라도 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다는 점, 피고인이 부동의한다는 명시적 의사표시를 하지 않은 경우 변호인도 증거동의를 할 수 있다는 점은 모두 타당한 설명이다.

소년법 제32조의 보호처분에는 기판력이 인정되지 않으므로, 동일한 사건에 대해 다시 공소가 제기된 경우는 공소제기절차가 소년법 규정에 위배되어 무효인 때에 해당하여 공소기각판결을 해야 하고, 면소판결을 할 사유가 아니다.

포괄일죄 관계 범행 일부에 대해 약식명령이 확정되면 그 발령시를 기준으로 그 전 범행에 면소판결을 해야 한다는 점, 기판력의 기준시점은 사실심리 가능한 최후시점인 판결선고시이고 항소된 경우 항소심 판결선고시라는 점, 상습범 포괄일죄 도중에 동종 확정판결이 있으면 그 확정판결 전후로 범행이 분리된다는 점은 모두 타당하다.

제1심에서 소년이어서 부정기형이 선고되었더라도 항소심 판결 선고일에 이미 성년에 이르렀다면, 항소심은 부정기형을 유지할 수 없고 정기형으로 다시 선고해야 한다는 것이 판례이므로, 부정기형을 유지해야 한다는 설명은 옳지 않다.

교도소·구치소에 있는 피고인이 제출기간 내에 소장 등에게 항소이유서를 제출하면 기간 내 제출로 간주된다는 점, 현행 항소심이 순수한 사후심이 아니어서 공소장변경이 허용된다는 점, 일부 유죄·일부 무죄 판결에 검사가 항소하고도 유죄 부분에 항소이유를 밝히지 않았다면 그 부분은 항소이유서 미제출로 취급된다는 점은 모두 타당한 설명이다.

즉시항고가 허용되는 것은 공소기각결정, 원심법원에서의 상고기각결정, 재정신청인에 대한 비용부담결정이고 구속집행정지결정은 여기에 해당하지 않는다.

공소기각결정과 원심법원이 하는 상고기각결정, 재정신청인에게 비용부담을 명하는 결정은 모두 형사소송법이 즉시항고를 명문으로 허용하는 결정이다.

반면 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 규정하던 조항은 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 잃었으므로, 이 결정에 대해서는 즉시항고가 허용되지 않는다.

상소권회복청구서면은 소송기록의 소재와 무관하게 상소법원이 아니라 원심법원에 제출해야 한다.

상소권 회복을 청구하는 자는 청구와 동시에 상소를 제기해야 한다는 점, 일부에 대한 상소의 효력은 그와 불가분의 관계에 있는 부분에도 미친다는 점, 공소기각판결은 피고인에게 불이익한 재판이 아니어서 이에 대한 피고인의 상소권이 인정되지 않는다는 점은 모두 타당한 설명이다.

원심이 두 죄를 경합범으로 보아 하나는 유죄, 하나는 무죄로 각 선고했더라도 실제로 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다면 상소불가분의 원칙에 따라 무죄 부분에 대한 검사의 상고로 유죄 부분도 함께 상고심에 이심되어 심판대상이 된다는 것이 판례이므로, 심판대상이 되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

추징 선고 부분만에 대한 독립 상고는 허용되지 않는다는 점, 한 개의 형이 선고된 경합범에서 일부 죄에 대한 상소도 상소불가분의 원칙상 사건 전부가 이심된다는 점, 포괄일죄 일부만 유죄로 인정되어 그 부분만 피고인이 상고한 경우 무죄 부분도 이심은 되지만 상고심이 판단할 수는 없다는 점은 모두 타당하다.

즉결심판에 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에는 즉결심판절차에 준용되는 형종상향금지원칙(구 불이익변경금지원칙)이 적용되어 즉결심판의 형보다 무거운 종류의 형을 선고할 수 없으므로, 중한 형을 선고할 수 있다는 설명은 옳지 않다.

정식재판청구권자는 피고인 또는 경찰서장이라는 점, 즉결심판은 청구기간 경과·청구권 포기·청구 취하·청구 기각재판 확정으로 확정판결과 동일한 효력이 생긴다는 점, 정식재판청구에 의한 판결이 있으면 즉결심판은 효력을 잃는다는 점은 모두 타당한 설명이다.

경합범 관계에 있는 여러 범죄사실에 대해 하나의 형이 선고된 확정판결에서 일부 범죄사실에만 재심이유가 인정된 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 나머지 범죄사실에 대해서는 새로 양형하는 데 필요한 범위 내에서만 심리할 수 있을 뿐, 그 부분의 유죄 인정 자체를 다시 파기할 수는 없다는 것이 판례이므로, 모두 다시 심리해 유죄인정을 파기해야 한다는 설명은 옳지 않다.

면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다는 점, 재심대상판결 확정 후 특별사면이 있었더라도 재심법원은 면소판결을 할 것이 아니라 실체에 관한 유무죄 판단을 해야 한다는 점, 재심판결이 확정되면 종전 확정판결은 당연히 효력을 상실한다는 점은 모두 타당한 설명이다.