21년 2회차

필요적 변호사건과 그렇지 않은 사건이 병합심리된 경우, 국선변호인을 선정하지 않은 채 진행한 절차상 위법은 사건 전체에 미쳐 필요적 변호사건이 아닌 부분에도 그 위법의 효과가 미친다는 것이 판례의 태도이다.

따라서 두 사건이 함께 항소기각된 사안에서 그 위법이 사기죄 부분에도 미친다는 서술은 타당하다.

• 변호인 선임권은 피고인·피의자에게 전속하는 권리로서 그 선임권 자체를 제3자에게 위임할 수는 없다.
• ‘피고인이 구속된 때’는 당해 사건에서 구속되어 재판받는 경우를 말하고, 별건 구속이나 다른 사건에서 수형 중인 경우는 포함되지 않는다.
• 빈곤 등을 이유로 한 선정은 피고인의 청구가 있을 때 하는 것이고, 나이·지능·교육 정도 등을 참작한 선정이 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위에서 이루어지는 것이므로 두 요건을 뒤바꾼 서술은 조문과 다르다.

옳지 않은 것은 불송치 서류의 반환에 관한 설명과 법령위반 등에 대한 검사의 조치에 관한 설명이다.

사법경찰관이 혐의를 인정하지 않아 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류·증거물을 송부한 경우, 검사는 그 서류와 증거물을 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다. 반환할 필요가 없다는 설명은 법률에 어긋난다.

또 수사과정의 법령위반·인권침해·현저한 수사권 남용이 의심되는 경우 검사가 곧바로 송치를 요구하는 것이 아니라, 먼저 사건기록 등본의 송부를 요구하고 이를 검토해 시정조치를 요구한 다음, 사법경찰관이 정당한 이유 없이 이에 따르지 않을 때 비로소 사건송치를 요구할 수 있다.

반면 동일한 범죄사실을 중복 수사하게 된 경우 사법경찰관이 검사보다 먼저 영장을 신청하였다면 그 영장에 기재된 범죄사실을 계속 수사할 수 있다는 설명, 불송치가 위법·부당한 때 검사가 이유를 문서로 명시해 재수사를 요청하면 사법경찰관이 재수사하여야 한다는 설명은 모두 옳다.

피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆자리 등 실질적 조력이 가능한 위치에 앉도록 보장해야 하고, 정당한 사유 없이 조언·상담을 제한하거나 단순 면담이라는 이유로 변호인의 참여·조력을 제한해서는 안 된다는 것이 수사준칙의 내용이다.

부당한 신문방법에 대한 변호인의 이의제기는 별도의 승인 없이도 가능하고, 피해자 신변보호 조치는 신청이 없더라도 필요하면 강구할 수 있으며, 피의자 외의 사람에 대한 출석요구에도 일시·장소 협의 규정이 준용되므로 나머지 서술은 준칙 내용과 다르다.

수사준칙은 피혐의자의 수사기관 출석조사, 피의자신문조서의 작성, 긴급체포, 체포·구속영장의 청구 또는 신청, 신체·주거 등에 대한 압수·수색·검증영장의 청구 또는 신청에 착수한 때에 수사를 개시한 것으로 보아 해당 사건을 즉시 입건하도록 정하고 있다.

이 열거에 현행범인 체포는 포함되어 있지 않으므로, 현행범인 체포는 착수 즉시 입건해야 하는 경우로 규정된 행위에 해당하지 않는다.

사법경찰관이 신청한 영장을 검사가 정당한 이유 없이 청구하지 않는 경우 심의를 신청할 수 있는 영장심의위원회는 각 지방검찰청이 아니라 고등검찰청에 두도록 되어 있다.

따라서 지방검찰청에 영장심의위원회를 둔다는 서술은 옳지 않다.

미란다 원칙 고지 없이 먼저 체포행위에 나선 경우의 위법성, 구속영장 효력이 원칙적으로 기재된 범죄사실에만 미친다는 점, 영장 기각결정에 대해 검사가 항고·준항고할 수 없다는 점은 모두 판례와 일치한다.

피고인의 구속기간은 2개월을 원칙으로 하되, 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 갱신할 수 있고, 상소심에서는 증거조사나 상소이유 보충서면 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에 한하여 3차까지 갱신할 수 있다는 것이 형사소송법의 내용이다.

• 사인이 체포한 현행범인을 검사 등이 인도받아 구속하는 경우 48시간의 기산점은 체포한 때가 아니라 검사 등이 인도받은 때이다.
• 구속영장의 효력으로 조사실에 구인할 수 있더라도 피의자는 여전히 진술거부권을 행사할 수 있다.
• 형사소송법 제72조의 사전 고지 절차는 구속영장을 집행하는 집행기관이 아니라 피고인을 구속하는 법원(법관)이 취해야 하는 절차이다.

의식불명인 피의자의 혈액을 영장 없이 압수하려면 준현행범 요건을 갖춘 상태에서 법이 정한 절차를 따라야 하고, 법정대리인인 부모의 동의만으로 영장 없는 채혈·압수가 허용되는 것은 아니다.

따라서 부모의 동의를 근거로 영장 없이 압수할 수 있다는 서술은 옳지 않다.

혈액 압수는 감정처분허가장이나 압수영장 모두로 가능하고 채혈 자체는 그 집행에 필요한 처분에 해당한다는 점, 준현행범 요건이 갖추어진 범행 직후에는 영장 없이 채혈·압수할 수 있다는 점, 진료 목적으로 이미 채혈된 혈액을 간호사로부터 임의제출받아 압수할 수 있다는 점은 모두 판례와 일치한다.

무죄판결에 대해 검사가 항소한 후, 항소심 증인으로 신청할 예정인 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관이 소환하여 작성한 진술조서는 위법하게 수집된 증거에 해당하여, 이후 그 사람이 법정에 나와 진정성립을 인정하고 반대신문의 기회가 주어지더라도 그 하자가 치유되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.

따라서 반대신문 기회가 보장되면 증거로 쓸 수 있다는 서술은 옳지 않다.

수소법원 아닌 판사에게 청구해 발부받은 영장에 의한 압수수색이 원칙적으로 위법하다는 점, 공소제기 후 작성된 진술조서라는 사정만으로 증거능력이 부정되지 않는다는 점, 구속영장 집행 현장에서 필요시 영장 없이 압수·수색·검증할 수 있다는 점은 모두 옳은 서술이다.

친고죄의 고소기간을 범인을 알게 된 날부터 6개월로 제한하는 규정은 친고죄의 고소에 적용되는 것이지 소추조건인 고발에는 적용되지 않는다. 고발에는 별도의 기간 제한이 없다.

따라서 이 제한이 고발에도 적용된다는 서술은 옳지 않다.

처벌불원 의사표시의 존부가 자유로운 증명의 대상이라는 점, 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사의 부존재가 직권조사사항이라는 점, 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성해 기소한 경우 법원이 고소의 유효한 존재 여부를 직권으로 심리해야 한다는 점은 모두 타당하다.

옳은 것은 허가 신청·청구 절차에 관한 설명과 30일 이내 통지에 관한 설명이다.

사법경찰관은 요건이 갖추어지면 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 검사에게 통신제한조치 허가를 신청하고, 검사가 법원에 그 허가를 청구한다. 또 공소제기·불기소 처분의 통보를 받거나 불송치·입건유예 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에 감청 대상 전기통신의 가입자에게 집행사실·집행기관·기간을 서면으로 통지하여야 한다.

나머지 두 지문은 기간이 법률과 다르다.

• 통신제한조치의 기간은 3개월이 아니라 2개월이며, 연장도 2개월의 범위에서 할 수 있다(총 연장기간의 상한이 1년, 내란·외환 등 일정 범죄는 3년인 점은 맞다).
• 인터넷 회선 감청으로 취득한 전기통신을 보관하려면 집행종료일부터 14일 이내에 선별하여 검사에게 승인을 신청하고, 검사는 신청일부터 7일 이내에 법원에 승인을 청구한다.

현행범 체포 당시 임의제출 방식으로 압수한 휴대전화기에 관하여 작성된 압수조서의 ‘압수경위’란에 기재된, 범행을 직접 목격한 사람의 진술은 형사소송법 제312조 제5항이 정한 ‘피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로서 증거능력이 인정된다는 것이 판례의 태도이다.

이는 휴대전화기 자체의 압수 절차가 적법한지와는 구별되는 별개의 진술증거 문제이므로, 임의제출절차가 적법하지 않으면 압수조서에 기재된 진술도 증거로 할 수 없다고 단정한 서술은 옳지 않다.

긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건을 체포한 때부터 24시간 이내에 체포현장이 아닌 곳에서도 영장 없이 압수할 수 있다는 점, 소지자 등이 임의로 제출한 물건의 압수에는 사후영장이 필요 없다는 점, 소변의 임의제출을 완강히 거부하는 피의자에 대해 압수·수색영장 집행에 필요한 처분으로 필요최소한의 강제채뇨가 허용된다는 점은 모두 조문·판례와 일치한다.

주위적·예비적으로 구성된 공소사실은 서로 불가분의 관계에 있으므로, 예비적 공소사실만 유죄로 인정되어 피고인만 상소하였더라도 주위적 공소사실 부분도 함께 상소심의 심판대상에 포함된다는 것이 판례의 태도이다.

따라서 주위적 공소사실이 상소심 심판대상에서 제외된다는 서술은 옳지 않다.

공소장일본주의 위배는 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 다툴 수 없다는 점, 공소사실의 동일성이 없는 공소장변경신청은 기각해야 한다는 점, 피고인 특정사항 등이 기재되지 않고 송달도 안 된 공소장변경허가신청서로 갈음하는 구두진술은 이의가 없었어도 무효라는 점은 모두 판례와 일치한다.

공동피고인이 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다는 원칙은 소송절차가 분리되지 않는 한 그대로 적용되며, 두 사람이 대향범 관계에 있다고 해서 예외가 인정되는 것은 아니다.

따라서 대향범인 공동피고인의 경우에는 증인적격이 인정된다는 서술은 옳지 않다.

정당한 사유 없는 소환 불응이나 동행명령 거부 시에 한하여 증인의 구인이 허용된다는 점, 자신에 대한 유죄판결의 우려를 증대시키는 허위 진술도 증언거부권의 대상이 된다는 점, 정당한 증언거부권 행사가 아닌 증언거부로 반대신문을 못한 경우 원칙적으로 형사소송법 제314조의 사유에 해당하지 않는다는 점은 모두 판례와 일치한다.

상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 항소심판결 선고 시를 기준으로 그 당부를 판단하므로, 직권조사 등 법령에 특정된 경우가 아니면 새로운 증거조사를 할 수 없고, 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거는 상고이유서 등에 첨부되어 있더라도 사용할 수 없다.

이는 상고심의 사후심적 성격에서 비롯되는 원칙이다.

동일인의 검찰 진술과 법정 증언이 서로 다른 경우 어느 진술을 신빙할 것인지는 법관의 자유심증에 속하는 것이어서, 합리적인 근거를 갖추어 검찰에서의 진술을 믿고 범죄사실을 인정하였다고 하여 그 자체로 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것은 아니다.

따라서 검찰 진술을 믿는 것이 자유심증주의의 한계를 벗어난다고 단정한 서술은 옳지 않다.

명예훼손죄의 위법성조각사유(진실성·공익성)에 대한 증명은 엄격한 증거에 의할 것을 요하지 않는다는 점, 범행의 직접적 수단인 휴대전화 문자정보에는 전문법칙이 적용되지 않는다는 점, 위법하게 압수된 증거를 환부 후 임의제출받아 다시 압수하면서 임의성이 증명된 경우 인과관계가 단절되어 증거능력이 인정될 수 있다는 점은 모두 판례와 같다.

사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 형사소송법 제312조 제3항은 당해 사건에서 작성된 것뿐 아니라, 그 피고인에 대해 별개 사건에서 작성된 피의자신문조서에도 적용된다는 것이 판례의 태도이다.

따라서 피의자였던 피고인이 별개 사건 조서의 내용을 부인하면, 그 조서는 당해 사건에서도 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

제시된 네 지문이 모두 옳다.

증거동의는 전문법칙의 적용을 배제하는 의미를 가질 뿐이므로, 영장주의를 위반해 수집한 증거나 불법감청으로 얻은 자료는 피고인·변호인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 생기지 않는다.

구체적으로 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받아 영장 없이 압수한 물건과 그 사진, 긴급체포 현장에서 압수한 뒤 사후영장을 받지 않고 즉시 반환하지도 않은 압수물, 영장이나 감정처분허가장 없이 강제채혈해 얻은 혈중알코올농도 감정결과보고서는 모두 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

수사기관이 구속수감 중인 협조자에게 휴대전화를 제공해 피고인과의 통화를 몰래 녹음하게 한 것도 수사기관이 사실상 주도한 불법감청이어서, 그 녹취내용은 증거동의와 무관하게 증거능력이 부정된다.

당사자의 증거신청을 채택할지 여부는 법원의 재량에 속하는 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 이의신청 외에 독립하여 불복할 수는 없지만, 그 결과 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다면 이를 상소이유로 삼을 수 있다.

따라서 그러한 경우에도 상소할 수 없다고 서술한 것은 옳지 않다.

형사소송법이 피고인에게 증거신청권·증거보전청구권 등을 보장하여 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장한다는 점, 압수물 환부에 관한 처분 취소를 구하는 준항고도 소의 이익이 요구된다는 점, 강제처분을 하지 않은 부작위 자체는 준항고의 대상인 압수에 관한 처분으로 볼 수 없다는 점은 모두 타당하다.

즉결심판에 대해 정식재판이 청구되었는데도 사건기록과 증거물이 법원에 송부되지 않은 상태에서 검사가 동일한 범죄사실로 별도의 약식명령을 청구했다면, 이는 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소를 제기한 것에 해당하여 법원은 공소기각판결을 선고해야 한다는 것이 판례이므로, 이러한 위반이 없다고 보는 설명이 가장 적절하지 않다.

경찰서장의 즉결심판청구는 공소제기와 같은 소송행위이므로, 정식재판청구가 있으면 그 사건은 이미 법원에 계속된 것으로 취급되고, 검사가 이를 간과하고 별도로 약식명령을 청구하면 이중기소의 문제가 발생한다.

반면 즉결심판 절차의 진행이나 그 확정의 효력 범위, 송부 절차의 적법성에 관한 나머지 설명은 판례의 태도와 부합한다.

옳은 것은 공소장부본 제출에 관한 설명과 약식명령 고지·정식재판 청구기간에 관한 설명이다.

약식명령을 청구할 때는 공소장부본을 첨부하지 않지만, 법원이 그 사건을 공판절차에 의해 심판하기로 하고 검사에게 통지하면 검사는 5일 이내에 피고인 수에 상응하는 공소장부본을 제출하여야 한다. 또 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로 하고 변호인에게 반드시 등본을 송달할 필요가 없으므로, 정식재판 청구기간도 피고인에 대한 고지일을 기준으로 기산한다.

나머지 두 지문은 옳지 않다.

• 약식명령으로 할 수 없거나 적당하지 않다고 인정한 때에는 검사의 청구를 기각하는 것이 아니라 공판절차에 의하여 심판하여야 한다.
• 벌금 약식명령에 대해 피고인만 정식재판을 청구한 사건을 다른 사건과 병합하더라도 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고할 수 없으므로, 징역형을 선택해 경합범으로 징역 1년 2월을 선고한 것은 형종상향금지 원칙 위반이다.