㉠ 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 객관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과정이 있어야 하는 것이 아니다. ㉡ 2인 이상이 상호의사의 연락 없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 ㉢ 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 기수범으로 처벌하고, ㉣ 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 ㉤ 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 동시범 등의 문제는 제기될 여지가 없다.
옳은 것은 독립행위 경합 시 각인에 대해 그 죄를 논한다는 부분, 상해의 결과에 대한 동시범 특례 부분, 공동가공의 의사가 있으면 동시범 문제가 생기지 않는다는 부분으로 모두 3개이다.
틀린 부분은 두 곳이다. 공동가공의 의사는 공동정범의 주관적 요건이지 객관적 요건이 아니며, 객관적 요건은 공동의 실행행위이다.
또한 독립행위가 경합하여 결과발생의 원인된 행위가 분명하지 아니한 때에는 형법 제19조에 따라 각 행위를 미수범으로 처벌한다. '기수범으로 처벌한다'는 서술은 조문과 정반대다.
다만 그 독립행위가 상해의 결과를 낳고 원인된 행위가 밝혀지지 않은 경우에는 형법 제263조의 특례에 따라 공동정범의 예에 의하여 처단하며, 애초에 공동가공의 의사가 인정되면 공동정범이 성립하므로 동시범을 논할 여지가 없다.
형법상 미수범 처벌규정(제235조)은 제225조부터 제234조까지의 죄에 대해서만 적용되므로, 이 범위 밖에 있는 사문서부정행사죄(제236조)는 미수범 처벌규정이 없다.
반면 공문서부정행사죄(제230조)는 제225조부터 제234조까지의 범위 안에 있어 미수범 처벌 대상에 포함된다.
- 사인위조죄(제239조)는 별도의 미수범 처벌규정(제240조)의 적용을 받는다.
- 공인위조죄(제238조) 역시 제240조에 의해 미수범이 처벌된다.
법조경합 중 특별관계에서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건도 항상 함께 충족한다. 특별법이 일반법의 요건에 추가적인 요소를 더한 관계이기 때문이다.
따라서 특별법 구성요건을 충족하는 행위가 일반법 구성요건을 충족하지 못한다고 서술하는 것은 특별관계의 논리 구조와 어긋난다.
- 동일한 행위가 실질적으로 1죄인지 수죄인지는 구성요건적 평가와 보호법익을 기준으로 판단한다.
- 법조경합은 외관상 여러 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만 구성하는 경우를 말한다.
- 상상적 경합에서 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다'는 것은 각 법조의 상한·하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 의미로 새긴다.
㉠ 모욕죄와 사자명예훼손죄는 반의사불벌죄이다.
㉡ 甲은 乙이 교사로 근무하는 학교법인 이사장 앞으로 "乙은 전과 6범으로 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕교사이다."라는 취지의 진정서를 제출하였다. 이 경우 甲에게는 명예훼손죄가 성립한다.
㉢ 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 사자명예훼손죄는 '비방할 목적'을 그 구성요건으로 한다.
㉣ 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다.
㉤ 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용의 글을 지역 여성단체가 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 행위는 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다.
틀린 것은 모욕죄·사자명예훼손죄를 반의사불벌죄라고 한 것, 이사장 앞 진정서 제출에 명예훼손죄가 성립한다고 한 것, 사자명예훼손죄에 비방할 목적이 필요하다고 한 것으로 모두 3개이다.
모욕죄와 사자명예훼손죄는 친고죄이고, 반의사불벌죄인 것은 명예훼손죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄다. 또 '비방할 목적'은 출판물 등에 의한 명예훼손죄에만 요구되는 초과주관적 구성요건요소이며, 사자명예훼손죄는 허위사실 적시만으로 성립한다.
피해자가 근무하는 학교법인 이사장 한 사람에게 진정서를 제출한 것은 불특정 또는 다수인에게 전파될 사정이 없어 공연성이 부정되므로 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
옳은 것은 다음 둘이다.
- 장래의 일이라도 과거·현재의 사실을 기초로 하거나 그에 대한 주장을 포함하면 사실의 적시로 인정된다.
- 여성단체가 교수의 성추행 사실을 홈페이지·소식지에 게재한 것은 공공의 이익을 위한 것으로 볼 여지가 커서 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다.
병역면제 목적으로 허위 진단서를 발급받은 것만으로는 아직 병무 당국에 이를 제출하는 등 실질적으로 사용한 단계에 이르지 않았으므로 구 병역법상 '사위행위'의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
실행의 착수를 인정하려면 위계행위가 병무 담당 공무원을 상대로 실질적으로 개시되어야 하는데, 진단서를 발급받는 단계는 그 준비행위에 불과하다.
- 야간에 아파트 베란다 철제난간까지 올라가 유리창을 열려고 시도한 행위는 야간주거침입절도죄의 실행 착수로 인정된다.
- 안으로 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨보는 행위도 주거침입죄의 실행 착수에 해당한다.
- 강취할 돈을 송금받을 계좌를 개설한 것만으로는 범죄수익 은닉 범죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없다.
위조한 문서를 스캔한 이미지 파일을 이메일로 전송한 경우, 이미지 파일 자체는 문서가 아니지만 상대방이 컴퓨터 화면으로 그 내용을 인식할 수 있는 상태에 이른 이상 위조사문서행사죄가 성립한다.
위조문서의 행사는 원본을 직접 제시하는 방법에 한정되지 않고, 상대방이 그 내용을 인식하거나 인식할 수 있는 상태에 두는 것으로 충분하기 때문이다.
- 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 따로 성립하지 않는다.
- 램(RAM)에 올려진 전자기록도 사전자기록위작·변작죄에서 말하는 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다.
공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 그 참여 기회를 제공받은 때이며 실제로 그 사업에서 이득을 얻었는지 여부와는 무관하다.
참여 기회 자체가 재산적 이익으로서 뇌물의 목적물이 되기 때문에, 이후 사업이 성공하여 이득이 발생한 시점을 기다릴 필요가 없다.
- 사전수뢰죄의 청탁은 의뢰한 직무행위의 부정 여부를 묻지 않는다.
- 뇌물죄의 직무에는 사무분장상 현실적으로 담당하지 않더라도 법령상 일반적 직무권한에 속하는 사항이 포함된다.
- 공개된 장소에서 금품을 받아 부하직원들을 위해 소비하였더라도 뇌물성은 부인되지 않는다.
우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하였다면, 명시적인 모의가 없었더라도 공동정범이 성립할 수 있다.
공모공동정범에서 공모는 반드시 명시적인 사전 모의를 요하지 않고 암묵적 의사연락으로도 충분하다는 것이 판례의 일관된 입장이다.
- 부작위범 사이의 공동정범은 공통된 작위의무가 부여되고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
- 공모에 주도적으로 참여한 자가 실행에 미친 영향력을 제거하는 등 적극적으로 노력하지 않는 한 공모관계에서 이탈했다고 볼 수 없다.
- 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 직접 구성요건을 실현할 것을 요하지 않고, 실행행위자의 행위결정을 강화하는 협력으로도 가능하다.
주거침입죄는 계속범이지만, 확정판결의 기판력은 사실심 판결선고 시까지의 행위에만 미친다. 따라서 무단침입으로 유죄판결이 확정된 뒤에도 퇴거하지 않고 계속 거주한 부분은 그 판결의 효력이 미치지 않는 별도의 주거침입죄를 구성한다.
확정판결 이후의 거주는 앞선 재판에서 심판 대상이 되지 않았던 새로운 위법상태의 유지이기 때문이다.
- 퇴거불응죄의 법정형은 주거침입죄와 동일하다.
- 퇴거불응죄에도 미수범 처벌규정이 있다.
- 주거침입죄는 신체의 전부가 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니며, 신체 일부만 들어간 경우에도 성립할 수 있다.
형법 제15조 제2항은 결과적 가중범에 관하여 그 결과의 발생을 예견할 수 없었던 때에는 '중한 죄로' 벌하지 아니한다고 규정한다. 예견할 수 없었던 무거운 결과에 대해 가중처벌만 하지 않는다는 뜻이지, 기본범죄까지 포함해 아예 벌하지 않는다는 의미가 아니다.
따라서 '중한 죄로'라는 부분을 빼고 단순히 벌하지 아니한다고 서술하면 조문의 취지가 달라진다.
- 농아자의 행위는 형을 감경한다는 필요적 감경 규정이 있었다.
- 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니하되, 법률에 특별한 규정이 있으면 예외로 한다.
- 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 않은 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
㉠ 사망한 자를 상대로 제소한 경우 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.
㉡ 중고차 매매계약을 체결하면서 매도인이 할부금융회사 또는 보증보험회사에 대한 할부금 채무가 남아 있음을 매수인에게 고지하지 아니하였다면 사기죄가 성립한다.
㉢ 자동차 명의신탁관계에서 자동차의 명의수탁자가 명의신탁사실을 고지하지 않고, 나아가 자신의 소유라는 말을 하면서 자동차를 제3자(매수인)에게 매도하고 이전등록까지 마쳐준 경우, 매수인에 대하여 사기죄가 성립하지 않는다.
㉣ 점유취득시효 완성 후 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 점유의 권원에 관한 증거를 위조하고 그 진정성립 등에 관한 위증을 교사하는 등 법원을 기망하여 승소판결을 받고, 등기까지 한 경우 사기죄를 구성한다.
틀린 것은 점유취득시효 완성자가 증거를 위조해 승소판결을 받은 경우 사기죄가 된다고 한 부분 하나뿐으로, 모두 1개다.
소송사기는 실제로 권리가 없음에도 있는 것처럼 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 취득할 때 성립한다. 점유취득시효가 이미 완성되어 소유권이전등기청구권을 실제로 가진 자라면, 그 권리를 증명하는 방법이 증거 위조나 위증교사처럼 부당하더라도 법원을 착오에 빠뜨려 없는 권리를 취득한 것이 아니므로 사기죄는 성립하지 않는다(증거위조·위증교사죄의 책임은 별론).
나머지는 모두 판례와 일치한다.
- 사망한 자를 상대로 한 소송은 그 판결의 효력이 상속인에게 미치지 않아 재산상 이익 취득이 불가능하므로 사기죄가 되지 않는다.
- 중고차 매매에서 남아 있는 할부금 채무는 매수인의 재산적 이해에 직결되므로 매도인에게 고지의무가 인정되어 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.
- 자동차 명의수탁자가 매도한 경우 매수인은 등록에 의해 완전한 소유권을 취득하므로 매수인에게 재산상 손해가 없어 사기죄가 성립하지 않는다.
약속어음 발행인이 은행에 신고된 인장이 아닌 다른 인장을 날인하였다는 사정만으로는 어음 내용 자체의 진실성에 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 않는다.
허위유가증권작성죄는 유가증권에 기재된 내용의 진실성을 보호하려는 것이므로, 은행과의 거래상 신고 절차 문제인 인장 불일치만으로 곧바로 허위작성으로 평가되지 않는다.
자기앞수표 발행인이 수표자금을 입금받지 않은 채 수표를 발행하였다는 사정 역시 그 자체로 허위유가증권작성죄를 구성하지는 않는다.
비의료인이 자격기본법상 민간자격증을 취득하였다는 사정만으로는 침술행위가 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 믿은 데 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.
한의사 면허 없이 침술을 시행하는 것은 그 자체로 무면허 의료행위에 해당하며, 민간에서 발급하는 자격증은 법률상 면허를 대체하지 못하므로 법률의 착오에 정당한 이유를 인정하기 어렵다.
- 배우자의 부정행위 현장을 촬영하기 위해 상간자의 주거에 침입한 행위는 정당행위로 인정되지 않는다.
- 의사가 시술의 상당 부분을 간호조무사에게 맡겨두고 관여하지 않은 것도 정당행위에 해당하지 않는다.
- 조산사가 응급상황이 없는데도 독자적 판단으로 약물을 투여한 행위는 의료법 위반으로 인정된다.
이미 자기가 점유하고 있는 타인의 재물을 영득하는 과정에서 기망행위를 하였더라도, 이는 사기죄가 아니라 횡령죄의 문제이다. 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 기망으로 이전받는 것을 전제로 하기 때문이다.
지하철에서 승객이 놓고 내린 물건을 승무원이 발견하기 전에 제3자가 가져간 경우는 점유이탈물횡령죄의 문제이지 절도죄가 아니고, 결혼식장에서 축의금 접수인 행세로 돈을 받아 가로챈 행위는 하객의 처분의사가 신부 측을 향한 것이므로 사기죄가 아닌 절도죄의 문제로 다루어진다.
또한 자신 명의 계좌에 착오로 송금된 돈을 임의로 사용한 경우도 컴퓨터등사용사기죄가 아니라 횡령죄에 해당한다.
공무집행방해죄의 범의는 직무를 집행하는 공무원에 대한 폭행·협박의 고의로 충분하고, 별도로 그 직무집행을 방해할 의사까지 필요로 하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
공무집행방해죄는 목적범이 아니므로 방해의 결과 발생이나 방해할 목적·의사를 요건으로 하지 않는다.
- 긴급체포 요건을 갖추지 못한 채 실력으로 체포하려는 경찰관에게 폭행을 가한 경우는 적법한 직무집행이 아니므로 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
- 위계에 의한 공무집행방해죄의 직무집행에는 사경제주체로서의 활동과 같은 비권력적 작용도 포함된다.
- 타인의 혈액을 자신의 것처럼 제출하여 감정하게 한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다.
강간치상죄는 친고죄가 아니므로, 고소가 취소되더라도 공소기각 판결을 할 것이 아니라 그대로 심판하여야 한다.
출제 당시 형법상 강간죄는 친고죄였으나(현재는 친고죄 규정이 폐지되었다), 상해라는 결과가 더해진 강간치상죄는 그때에도 비친고죄여서 고소취소의 영향을 받지 않았다.
- 강간죄에 대한 고소가 취소된 경우 그 수단인 폭행만 분리하여 따로 처벌할 수 없다.
- 폭행행위 자체가 추행행위로 평가되는 경우에도 강제추행죄는 성립할 수 있다.
- 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다고 협박하여 간음 또는 추행에 이른 경우 강간죄 또는 강제추행죄가 성립한다.
민법상 점유보조자라도 그 물건에 대해 사실상 지배력을 행사하고 있다면 형법상으로는 독자적인 보관의 주체로 인정될 수 있다.
형법상 점유·보관 개념은 민법의 점유 개념과 달리 사실적 지배관계를 중심으로 판단하므로, 점원이 상품을 사실상 지배하고 있다면 횡령죄 등에서 보관자로 취급될 수 있다.
- 친족상도례는 절도·사기·공갈·횡령·배임 등에 준용될 뿐이어서 강도죄뿐 아니라 손괴죄에도 적용되지 않는다.
- 타인의 도장을 몰래 꺼내 사용한 뒤 곧바로 제자리에 돌려놓았다면 도장에 대한 불법영득의사를 인정하기 어렵다.
친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 증거인멸·도피 관련 죄를 범한 때에는 형법이 형을 면제하도록 정하고 있을 뿐이며, '감경 또는 면제'와 같은 임의적 조정을 규정한 것이 아니다.
친족간 특례는 기대가능성이 없다는 정책적 고려에서 필요적으로 처벌하지 않는 취지이므로, 감경에 그치는 임의적 규정과는 성격이 다르다.
- 범인도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사람을 도피시킨 경우 성립한다.
- 특수도주죄는 2인 이상이 합동하여 단순도주죄를 범한 경우에도 성립한다.
- 모해위증죄를 범한 사람이 재판이나 징계처분 확정 전에 자백 또는 자수하면 형을 감경 또는 면제한다.
㉠ 불을 놓아 전봇대 주변에 놓인 무주물(쓰레기)을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우, 그 무주물은 자신의 물건이 아니므로 형법 제167조 제1항(타인소유 일반물건방화죄)을 적용하여 처벌하여야 한다.
㉡ 집에 불을 놓아 현주건조물방화죄가 기수에 이른 후 동 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 소사케 한 경우, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다.
㉢ 농촌주택에서 배출되는 생활하수의 배수관(소형 PVC관)을 토사로 막아 하수가 내려가지 못하게 한 경우 형법상 수리방해죄가 성립한다.
㉣ 형법에는 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 과실일수죄를 범한 자를 가중하여 처벌하는 규정이 있다.
㉤ 임차인이 자신의 비용으로 설치·사용하던 가스설비의 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제거하고 이사를 간 후 가스공급을 개별적으로 차단할 수 있는 주밸브가 열려져 가스가 유입되어 폭발사고가 발생한 경우, 임차인의 과실과 가스폭발사고 사이의 상당인과관계가 인정된다.
틀린 것은 무주물 소훼에 타인소유 일반물건방화죄를 적용한다는 부분, 생활하수 배수관 폐색을 수리방해죄로 본 부분, 업무상과실·중과실 일수죄 처벌규정이 있다는 부분으로 모두 3개이다.
무주물은 타인의 소유가 아니므로 타인소유 일반물건방화죄를 적용할 수 없고, 소유자의 이익을 해할 여지가 없다는 점에서 자기소유 일반물건방화죄(형법 제167조 제2항)를 적용하여 처벌한다.
수리방해죄의 '수리(水利)'는 관개용·목축용·동력용·상수원용 등 물이 인간생활에 유익하게 이용되는 것을 말하므로, 하수·폐수 등 오수의 배수는 여기에 해당하지 않아 생활하수 배수관을 막아도 수리방해죄가 되지 않는다. 또 형법은 과실일수죄만 규정할 뿐 업무상과실·중과실 일수죄의 처벌규정을 두고 있지 않다(업무상과실·중과실 규정이 있는 폭발성물건파열죄 등과 구별할 것).
나머지는 옳다. 방화가 이미 기수에 이른 뒤 탈출하려는 사람을 막아 소사시킨 것은 방화행위와 별개의 살해행위이므로 두 죄는 실체적 경합이고, 휴즈콕크를 제거하고 방치한 임차인의 과실과 그 후의 가스폭발 사이에는 상당인과관계가 인정된다.
직계존속에 대한 폭행과 상해가 동일한 폭력습벽의 발현으로 인정되는 경우, 상습존속폭행죄와 상습존속상해죄가 각각 별도로 성립하는 것이 아니라 포괄하여 가장 중한 죄인 상습존속상해죄로만 처단된다.
동일한 습벽에서 비롯된 일련의 행위는 포괄일죄로 평가되기 때문이다.
- 3주간 치료를 요하는 우측흉부자상은 형법상 중상해로 보기 어렵다.
- 각목으로 머리를 강타하고 쓰러진 후에도 계속하여 더 세게 가격해 사망에 이르게 한 경우 살인의 범의가 인정된다.
- 어린 자식들에게 함께 죽자고 하여 물속에 따라 들어오게 해 익사시킨 경우도 살인의 범의가 인정된다.