11년 2회차

한시법의 추급효에 대하여 출제 당시 대법원은 이를 일률적으로 부정한 것이 아니라, 법률 변경의 동기가 무엇인지에 따라 개별적으로 판단하였다. 종래의 처벌 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 법률이 변경된 경우에는 추급효를 인정하지 않고 신법을 적용하지만, 단순한 사실관계나 상황의 변화에 따른 법률 개정이라면 구법의 추급효를 인정하여 행위 당시의 법률을 적용한다는 이른바 동기설이다.

따라서 대법원이 한시법의 추급효를 일괄적으로 부정한다고 서술한 부분은 옳지 않다.

소급효 금지 원칙이 행위자를 위한 보호규범이라는 설명, 우리 형법에 한시법의 추급효에 관한 명문 규정이 없다는 설명, 법률 변경에 따른 형의 경중 비교는 법정형을 기준으로 하되 가중·감경 사유가 있으면 이를 반영한 형으로 비교한다는 설명은 모두 타당하다.

다만 대법원은 2022년 전원합의체 판결로 종래의 동기설을 폐기하고, 법령 변경으로 형이 가벼워진 경우에는 원칙적으로 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용한다는 입장으로 판례를 변경하였다는 점에 유의한다.

같은 학설의 논거끼리 묶고 그 학설에 대한 비판을 연결해야 하므로, 이중처벌 지적과 자유의사 결여 지적을 묶고 양벌규정의 취지를 설명하기 곤란하다는 비판을 연결한 것이 옳다.

행위자 개인을 처벌한 뒤 법인까지 처벌하면 이중처벌이라는 주장과, 법인에는 자유의사가 없어 도의적 책임추궁이나 윤리적 비난이 불가능하다는 주장은 모두 법인의 범죄능력을 부정하는 논거다. 부정설에 대한 대표적 비판이 각종 행정법규에 널리 존재하는 양벌규정의 취지를 설명하지 못한다는 점이다.

나머지 조합은 학설과 비판이 어긋난다.

• 영업정지·영업취소가 자연인의 자유형이나 사형에 상응한다는 주장과 법인의 활동과정에서 범죄 발생을 배제할 수 없다는 주장은 긍정설의 논거이며, 이에 대한 비판은 범죄와 무관한 다른 구성원까지 처벌되어 개인책임 원칙에 반한다는 것이다.
• 형사범은 부정하되 행정범만 인정하는 주장은 부분적 긍정설로, 주체성 부여 기준이 모호하다는 비판을 받는다.

옳은 것은 구성요건해당성이 위법성의 존재근거라는 설명, 두 종류의 행위를 구별하기 어렵다는 단점 지적, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 과실범으로 처벌하는 근거를 쉽게 설명한다는 평가다.

이 이론은 위법성조각사유의 부존재를 구성요건요소로 끌어들여 2단계 범죄체계를 취한다. 총체적 불법구성요건에 해당하면 위법성이 함께 확정되므로 구성요건해당성은 위법성의 존재근거가 되고, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 구성요건적 착오가 되어 고의가 조각되고 과실범 성부만 남는다.

동시에 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 정당화되는 행위를 같은 평가로 만들어 버린다는 비판을 받는다.

반면 불법구성요건 해당이 잠정적 반가치판단에 그친다는 설명은 3단계 범죄체계의 설명이어서 옳지 않고, 구성요건의 경고적 기능을 충분히 고려한다는 설명도 옳지 않다. 이 이론은 오히려 경고기능을 약화시킨다는 지적을 받는다.

회사 직원이 동료가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인하기 위해 비밀번호가 설정된 그의 컴퓨터 하드디스크를 떼어내 다른 컴퓨터에 연결하고 의심되는 단어로 관련 파일을 검색·출력한 행위는, 그 목적의 정당성과 수단의 상당성 등을 인정할 수 있는 범위 내에서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 인정될 수 있다는 것이 판례의 결론이다.

비밀장치가 된 전자기록을 열람하는 행위이지만, 구체적 의심의 근거가 있고 확인 목적에 필요한 범위에서 검색이 이루어졌다는 사정이 위법성 조각의 근거가 된다.

불법 녹음된 도청자료를 취재과정에서 적극적으로 관여하여 취득한 후 실명까지 공개하며 방송한 행위, 지입차주의 의사에 반하여 차량이나 번호판을 무단으로 회수한 행위는 정당행위로 인정되지 않는다.

또한 신고하지 않은 삼보일배 행진 사안에서 판례는 시위 방법이 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 데 그쳤다면 정당행위에 해당한다고 보았으므로, 그 피해 정도를 불문하고 정당행위가 될 수 없다고 한 설명도 옳지 않다.

빈칸에는 순서대로 객관적 - 상당인과관계설 - 객관적귀속 - 합법칙적조건설이 들어간다.

인과관계는 행위와 결과 사이의 관계로서 행위자의 내심과 무관하게 판단되는 객관적 구성요건요소이며, 우리 판례가 일관되게 취하는 학설은 상당인과관계설이다.

인과관계의 존재를 확정하는 문제와 그 결과를 행위자에게 귀속시킬 범위를 정하는 문제를 나누어 보는 것이 객관적귀속이론이다. 이 이론은 인과관계 자체는 자연과학적 법칙에 따라 합법칙적조건설로 확정한 뒤, 귀속 여부는 규범적 기준으로 따로 판단한다.

이 사안은 정당방위의 객관적 요건(부당한 침해)이 존재하지 않는데도 존재한다고 착오한 오상방위 사례로, 이를 어떤 이론으로 해결하느냐에 따라 죄책이 달라진다.

엄격고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로 위법성의 인식이 없는 이 경우 고의가 조각되어 과실범(과실치상죄)이 성립하고, 엄격책임설은 이러한 착오를 법률의 착오로 취급하여 정당한 이유가 없는 한 고의범(상해죄)이 그대로 성립한다고 본다.

법효과제한적책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의만 조각되어 과실범(과실치상죄)에 준하여 처벌하고, 유추적용설 역시 구성요건적 착오 규정을 유추적용하여 고의가 조각되므로 과실범(과실치상죄)이 성립할 뿐 상해죄는 성립하지 않는다.

따라서 유추적용설에 의하면 상해죄가 성립한다고 서술한 부분이 옳지 않다.

예비의 중지에 중지미수 규정을 준용할 것인지에 관하여는, 실행에 착수한 후 자의로 중지하면 중지미수로 형이 필요적으로 감면되는 반면 예비 단계에서 자의로 중지하면 오히려 예비죄로 처벌되어 형의 불균형이 발생한다는 문제의식에서 학설상 준용을 주장하는 견해가 있으나, 판례는 명문의 규정이 없는 이상 예비의 중지에 중지미수 규정을 준용할 수 없다는 입장을 취하고 있다.

따라서 처벌상의 불합리를 근거로 예비죄에 중지미수 규정을 준용한다고 단정한 서술은 판례의 태도와 맞지 않아 옳지 않다.

자의로 실행행위를 중지한 경우 중지미수가 인정된다는 설명, 결과 불발생과 중지행위 사이에 원칙적으로 인과관계가 필요하다는 설명, 공범의 경우 자신의 중지만으로는 부족하고 다른 가담자의 범행까지 중지시켜야 한다는 설명은 모두 타당하다.

위조된 임대차계약서를 담보로 돈을 빌리려는 계획을 사전에 알면서도 이를 승낙하여, 피해자의 남편으로부터 걸려온 확인 전화에 임대인 행세를 하며 전세금액 등을 확인해 준 행위는, 위조된 문서의 신빙성을 뒷받침한 것이므로 위조사문서행사죄의 공동정범으로 인정된다는 것이 판례의 결론이다.

따라서 공동정범으로 인정하기 어렵다고 서술한 부분이 옳지 않다. 사전에 범행 계획을 알고도 승낙하여 실행행위의 일부를 분담한 이상 기능적 행위지배가 인정되기 때문이다.

범죄공동설에 의하면 고의의 내용이 다른 경우 개별적인 고의범의 동시범만 인정된다는 설명, 오토바이를 훔쳐오면 사주겠다고 부추긴 것만으로는 절도죄의 공동실행 의사가 인정되지 않는다는 설명, 예상되던 파생범죄에 대해 방지조치 없이 공모한 범행에 나아간 경우 기능적 행위지배가 인정될 수 있다는 설명은 모두 타당하다.

충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않지만, 그 증상이 매우 심각하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여되거나 현저히 저하된 경우에는 예외적으로 심신장애를 인정할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.

따라서 정도를 불문하고 일률적으로 심신장애에 해당하지 않는다고 단정한 서술은 옳지 않다.

발작이 없었던 간질병 환자를 심신상실·미약으로 볼 수 없다는 설명, 정신분열증으로 인한 망상에 따라 살해한 경우 심신상실을 인정할 수 있다는 설명, 법원이 정신감정 결과에 기속되지 않고 독자적으로 심신장애 유무를 판단할 수 있다는 설명은 모두 타당하다.

빈칸에는 각각 포괄일죄와 실체적 경합범이 들어간다.

판결문은 동일 죄명의 수 개 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속되고 피해법익도 같으면 전체를 통틀어 하나의 죄로 처단한다고 한다. 여러 행위가 구성요건을 반복 충족하지만 하나의 죄로 평가되는 것이 포괄일죄다.

반대로 범의의 단일성·계속성이 없거나 범행방법이 달라 하나로 묶을 수 없으면 각 행위는 별개의 죄가 된다. 행위가 여러 개이므로 수죄로서 실체적 경합범이 된다.

과형상 일죄는 한 개의 행위가 여러 죄에 해당하는 상상적 경합을 가리키는 말이다. 행위가 여러 개인 이 판시의 두 빈칸 어디에도 들어갈 수 없다.

제시된 네 사례 모두 甲에게 살인죄가 인정된다.

형수를 겨냥해 몽둥이를 휘둘렀는데 등에 업힌 2세 조카가 맞아 사망한 사안은 방법의 착오다. 판례는 인식한 사실과 발생한 사실이 같은 구성요건에 속하는 이상 발생한 결과에 대한 고의를 그대로 인정하므로, 조카에 대한 살인죄가 성립한다.

낫과 쇠파이프로 중상해를 입힌 뒤 피해자가 치료 중 자상으로 인한 급성심부전증으로 사망한 사안도 살해의 고의와 인과관계가 인정된다. 피해자가 음식을 조절하지 못한 사정은 통상 예견할 수 있는 범위여서 인과관계를 끊지 않는다.

감금해 둔 학생이 극도로 쇠약해진 것을 알면서 방치하고 외출한 사안과, 8세 조카를 저수지에 빠뜨린 뒤 구호하지 않은 사안은 모두 부작위에 의한 살인이다. 甲에게 보호의무가 있고 사망의 위험을 인식하면서도 구조하지 않았기 때문이다.

손자가 할아버지의 예금통장을 훔쳐 현금자동지급기에서 예금을 자신의 계좌로 이체한 경우, 이 범행의 피해자는 예금주인 할아버지가 아니라 전산시스템을 통해 자금을 관리·처리하는 은행이므로, 할아버지와의 친족관계만을 근거로 친족상도례를 적용할 수 없다.

은행과 손자 사이에는 친족관계가 존재하지 않으므로, 친족상도례가 적용된다고 단정한 서술은 옳지 않다.

훔친 신용카드를 사용한 후 바로 반환한 경우 신용카드 자체에 대한 불법영득의사가 없어 절도죄가 성립하지 않는다는 설명, 강취한 신용카드로 물품을 구입한 경우 강도죄와 별도로 사기죄가 성립하여 경합범이 된다는 설명, 인출 위임 범위를 초과하여 돈을 인출한 경우 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다는 설명은 모두 타당하다.

甲이 절취한 자기앞수표를 은행에 예금하였다가 현금으로 인출한 경우, 그 현금은 수표와 물리적으로 동일한 물건은 아니지만 수표가 가지고 있던 재산적 가치가 그대로 이어지는 가치적 동일성이 인정되므로 장물에 해당한다는 것이 판례의 입장이다.

장물성의 판단은 재물 자체의 물리적 형태 유지 여부가 아니라, 범죄로 취득한 재산적 가치가 형태를 달리하여도 그대로 유지되고 있는지를 기준으로 하기 때문이다.

진정한 소유자와 전혀 무관한 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받은 甲이 그 지분을 임의처분한 경우에는 횡령죄를 인정할 수 없다.

제시문은 횡령죄가 성립하려면 보관자와 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 있어야 한다고 한다. 신탁자가 진정한 소유자가 아니라면 甲은 그 임야의 진정한 소유자와 아무런 위탁관계를 맺은 바 없어, 甲이 보관하는 재물이 '타인의 것'이라는 관계 자체가 성립하지 않는다.

나머지는 모두 제시문의 기준으로 횡령죄가 인정된다.

• 명의신탁받아 보관 중인 토지에 승낙 없이 근저당권설정등기를 해 준 것은 보관자가 처분권능을 행사해 재물을 횡령한 것이다.
• 미등기건물을 위임받아 보관하다 자기 명의로 보존등기를 한 것은 제시문이 말한 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 스스로 취득한 행위다.
• 위임에 따라 제3자로부터 받은 금전은 위임자를 위해 보관하는 타인의 재물이므로 임의로 소비하면 횡령이 된다.

유가증권이 되기 위해서는 재산권이 증권에 화체되어 있을 것과 그 권리의 행사·처분에 증권의 점유를 필요로 할 것이라는 두 가지 요소만 필요할 뿐, 증권의 유통성까지 요건으로 하는 것은 아니다라는 것이 판례·통설의 입장이다.

유통성이 없더라도 화체성과 점유 필요성만 갖추면 유가증권에 관한 죄의 객체가 될 수 있으므로, 유통성을 별도의 요건으로 요구한 서술은 옳지 않다.

유가증권에 관한 죄가 외국인의 국외범도 처벌 대상으로 한다는 설명, 소비조합 발행 신용카드가 유가증권에 해당한다는 설명, 명의인의 실재 여부가 유가증권위조죄 성립에 장애가 되지 않는다는 설명은 모두 타당하다.

타인의 운전면허증을 제시한 것이 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다는 설명이 가장 적절하지 않다.

판례는 운전면허증이 운전자격을 증명하는 데 그치지 않고 동일인 증명 기능도 함께 가진다고 본다. 따라서 불심검문을 받으면서 신분확인용으로 타인의 운전면허증을 자기 것처럼 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사여서 공문서부정행사죄가 성립한다.

나머지 설명은 사례에 들어맞는다.

• 도난차량에 탑승하려 했고 실제로 그 차를 몰아 달아난 이상 타인의 점유를 배제하고 자기 점유로 옮긴 것이어서 절도가 문제된다.
• 길에 떨어져 있던 B 명의 면허증을 주워 가진 것은 유실물을 영득한 것이므로 점유이탈물횡령죄가 된다.
• 동행 요구를 하던 경찰관을 발로 찬 것은 직무집행 중인 공무원에 대한 폭행이어서 공무집행방해죄가 성립하고, 폭행죄는 여기에 흡수되어 따로 성립하지 않는다.

이미 해산등기를 마쳐 법인격이 소멸한 회사 명의의 계약서와 입금표를 권한 없이 작성한 경우라도, 일반인이 그 명의인이 실제로 존재하고 유효하게 작성한 문서로 오신할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추었다면 사문서위조죄가 성립하며, 이를 은행에 제출하여 대출을 받은 행위는 위조사문서행사죄와 사기죄에 해당하여 이들 죄는 실체적 경합 관계에 있다.

명의인이 법률상 소멸한 존재라는 사정만으로 문서에 대한 공공의 신용이라는 보호법익이 부정되는 것은 아니기 때문이다.

형법은 내국인의 국외범에 대하여 속인주의를 채택하고 있으므로(형법 제3조), 내국인이 도박을 처벌하지 않는 외국의 카지노에서 도박을 한 경우에도 그 행위가 우리 형법상 도박죄의 구성요건에 해당하는 이상 우리 형법이 적용되어 처벌 대상이 된다. 내국인의 출입이 허용된 국내 카지노와 달리 위법성이 조각되지도 않는다는 것이 판례의 입장이다.

도박이 허용되는 국가라는 사정은 그 나라의 국내법 문제일 뿐, 우리 형법의 적용 여부나 위법성 판단에 영향을 미치지 않는다.

실제 이용자의 접속이 없더라도 도박이 가능한 시설·프로그램을 갖추면 도박개장죄의 기수가 된다는 점, 사기도박에서 기망을 당한 자에게는 도박죄가 성립하지 않는다는 점, 상습도박자가 비상습자의 도박을 방조한 경우에도 형법 제33조 단서에 따라 상습도박방조로 중하게 처벌된다는 점에서 나머지 설명은 옳지 않다.

옳지 않은 것은 방화, 신용카드 매음료 결제, 증거인멸교사에 관한 세 설명으로 3개다.

사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화해 사망에 이르게 하면 결과적 가중범인 현주건조물방화치사죄가 성립하고, 이것이 살인죄와 상상적 경합이 된다. 단순 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합이라고 한 서술은 치사 결과의 평가를 빠뜨렸다.

성행위의 대가는 그 약정이 무효라도 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다. 절취한 신용카드로 매음료를 결제해 대가 지급을 면했다면 사기죄가 성립한다.

또 자기의 형사사건 증거를 인멸하려고 타인을 교사한 자에게는 증거인멸교사죄가 성립한다는 것이 판례여서, 성립하지 않는다는 서술도 틀렸다.

수뢰후부정처사죄와 공도화변조·동행사죄가 각각 상상적 경합이라는 설명, 다 쓴 공중전화카드의 자기기록부분에 전자정보를 기록해 다시 쓸 수 있게 만든 행위가 유가증권위조죄라는 설명은 판례와 같아 옳다.

甲에게는 증거인멸죄, 乙에게는 범인도피죄만 성립한다.

압수한 변조 기판을 인계·송치하지 않고 오히려 업주에게 돌려주게 한 甲의 행위는 직무를 저버린 소극적 방임에 그치지 않고 증거를 없애는 적극적인 작위다. 이때 직무를 저버린 위법상태는 증거인멸행위 속에 이미 포함되어 평가되므로 직무유기죄가 따로 성립하지 않는다.

범인을 검거하라는 지시를 받고도 전화로 도피를 권유해 실제로 도피시킨 乙 역시 작위인 범인도피행위로 나아간 경우다. 그 안에 직무위배 상태가 흡수되어 범인도피죄만 성립한다.

따라서 두 사람 모두 직무유기죄와의 상상적 경합을 인정할 수 없다.