12년 2회차

향토예비군설치법의 명확성 문제와 꽃불류 '사용'의 해석 문제를 다룬 두 지문이 판례와 반대여서 적절하지 않은 것은 2개다.

• ㉢ 소집통지서를 수령할 의무가 있는 자의 범위는 법률의 전체 취지와 관련 규정으로 충분히 확정할 수 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
• ㉣ '쏘아 올리는 꽃불류의 사용'에는 그 설치행위도 포함된다고 보는 것이 문언의 통상적 의미 안에 있는 해석이어서 유추해석금지원칙에 어긋나지 않는다.

반대로 화물자동차로 형식승인·등록된 밴형 자동차를 승용·승합자동차로 취급하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석이어서 죄형법정주의에 반하고, 형사소송법의 '증거'·'자유심증'은 법관의 보충적 해석으로 뜻이 확정되는 용어여서 명확성 원칙에 반하지 않으므로 두 지문은 옳다.

강간죄의 징역형은 그대로 두고 벌금형을 선택형으로 추가하는 법개정이 시행되었다면, 이는 형이 가벼워진 경우에 해당하므로 신법이 적용된다.

계속되고 있는 감금 도중 법정형을 무겁게 하는 개정법이 시행되면 실행행위가 신법 시행 중에도 계속된 것이므로 신법이 적용되고, 행위 후 법정형을 가볍게 하는 개정에 이어 다시 무겁게 하는 개정이 있었다면 그 중 가장 가벼운 중간시법의 법정형을 적용해야 하며, 공범이 공모하여 기망과 교부수령을 나누어 한 사기의 경우 범행이 종료된 때를 기준으로 하므로 공범마다 구법과 신법을 달리 적용할 것은 아니다.

보증인지위의 발생근거에 관한 실질설(사실상 인수설)에 따르면, 유아를 보호하기로 한 계약이 무효이거나 소급하여 취소되더라도 사실상 보호를 개시한 이상 생명·신체를 보호할 의무가 발생할 수 있다.

자가호흡이 불가능한 환자의 인공호흡장치를 제거하는 행위는 부작위가 아니라 작위로 평가되고, 부진정부작위범이라 하여 형법이 그 형을 임의적으로 감경하도록 규정하고 있지는 않으며, 부하직원의 배임행위를 알면서 방치했다는 사정만으로 곧바로 묵시적 공모에 의한 공모공동정범이 성립한다고 보기는 어렵다.

공동상속인을 위해 보관하던 임야의 반환을 영득의사로 거부한 시점에 이미 횡령죄가 기수에 이르므로, 그 뒤 제3자 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위는 별도의 범죄를 구성하지 않는 불가벌적 사후행위로 볼 수 있다.

사람을 살해한 뒤 사체를 유기하면 살인죄와 별도로 사체유기죄가 성립하고, 강취한 예금통장으로 허위의 예금지급청구서를 제시해 예금을 환급받으면 강도죄와 별도의 재산범죄가 성립하며, 근저당권을 설정해줄 의사 없이 속여 금원을 편취한 뒤 실제로 제3자 명의로 근저당권을 설정해 준 행위도 새로운 법익 침해로 평가되어 불가벌적 사후행위로 보기 어렵다.

다만 부동산 횡령 후의 후속 처분행위를 불가벌적 사후행위로 보던 법리는 이후 대법원 전원합의체 판결로 변경되어, 현재는 사안에 따라 별도의 횡령죄가 인정될 수 있다.

네 지문 모두 판례 법리와 일치하므로 적절하지 않은 것은 없다.

• ㉠ 임대인 행세를 해 달라는 부탁을 승낙하고 실제로 확인 전화를 받아준 것은 위조사문서 행사에 관한 역할분담에 해당해 공동정범이 된다.
• ㉡ 구체적 지시가 없었더라도 보고받고 확인·결재하는 방법으로 핵심적 경과를 조종·촉진했다면 기능적 행위지배가 인정되어 공모공동정범이 성립한다.
• ㉢ 부작위범 사이의 공동정범은 공통된 의무가 부여되고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다는 것이 판례다.
• ㉣ 공동가공의 의사는 단순한 인식·용인으로는 부족하고 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행하는 것이어야 한다.

사기죄에서 수인의 피해자에게 각각 기망행위를 해 재물을 편취한 경우 원칙적으로 피해자별로 죄가 성립하지만, 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 피해 법익이 동일하다고 볼 사정이 있으면 예외적으로 포괄일죄가 성립할 수 있다.

상습성을 갖춘 자가 같은 종류의 죄를 반복하면 경합범이 아니라 포괄하여 하나의 상습범으로 처단하는 것이 원칙이고, 저작권법은 상습범 가중처벌 규정을 따로 두고 있지 않아 상습성의 발현이라도 원칙적으로 경합범으로 보아야 하며, 상상적 경합은 1개 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우이고 법조경합은 외관상 수개 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 일죄인 경우를 말한다.

추징 가액을 재판선고시 가격으로 산정한다는 지문과 밀항단속법상 추징이 징벌적 성격이라는 지문만 옳아 2개다.

• ㉡ 추징액은 몰수 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액이므로 특별한 사정이 없는 한 재판선고시 가격이 기준이 된다.
• ㉢ 밀항단속법상 몰수·추징은 징벌적 제재여서 몰수가 불가능하면 공범자 전원에게 보수액 전부를 추징한다.

반면 체포 당시 소지하고 있던 자기앞수표·현금은 아직 실행하지 않은 장래 범행에 쓰려던 것에 불과해 몰수 대상이 되지 않고, 변호사법상 필요적 몰수·추징은 부정한 이익의 박탈이 목적이므로 여럿이 받아 나눈 경우에는 각자 실제로 분배받은 금액만 개별 추징한다. 두 지문은 옳지 않다.

사람을 살해한 뒤 그 사체를 유기한 행위는 살인죄와 별도로 사체유기죄가 성립해 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.

살인에 사용한 칼을 버린 것은 자신의 형사사건에 관한 증거를 없앤 것으로, 증거인멸죄는 '타인의' 형사사건에 관한 증거를 인멸한 경우에만 성립하므로 자기 사건의 증거를 인멸한 행위는 별도로 처벌되지 않는다.

사실을 발설했는지를 묻는 질문에 답하는 과정에서 부득이 타인의 명예를 훼손하는 사실을 언급한 경우까지 일률적으로 명예훼손죄가 성립한다고 볼 수는 없다.

이른바 PD수첩 사건처럼 보도내용 중 일부가 허위사실 적시에 해당하더라도 명예훼손의 고의를 인정하기 어려운 경우가 있고, 명예훼손의 피해자 특정은 반드시 성명이나 명칭을 명시하지 않고 두문자나 이니셜만 사용해도 주위 사정과 종합해 알아차릴 수 있으면 인정되며, 영화 내용 자체에 명예훼손이 성립하지 않는 경우에는 그 광고·홍보만을 별도로 문제 삼아 명예훼손 책임을 물을 수 없다.

공동주택 내부의 엘리베이터·공용계단·복도는 특별한 사정이 없는 한 각 세대로 통하는 통로로서 거주자들의 사실상의 평온이 미치는 공간이므로 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다는 것이 판례의 입장이다.

따라서 이러한 공용부분이 주거침입죄의 객체에 해당하지 않는다고 서술한 부분이 옳지 않다.

야간주거침입절도죄는 주거침입 행위 자체가 야간에 이루어져야 성립하므로 주간에 침입하여 야간에 절취한 경우 성립하지 않는다는 설명, 통상의 보행으로 쉽게 넘을 수 있는 부속 토지는 주거침입죄의 객체가 아니라는 설명, 잠긴 문을 당겨보는 행위가 주거침입의 실행의 착수에 해당한다는 설명은 모두 타당하다.

명의신탁 자동차를 몰래 가져간 경우, 양도담보 목적물을 임의로 가져간 경우, 예금통장을 무단사용한 경우에 절도죄가 인정되어 3개다.

• ㉠ 자동차의 소유자는 등록명의자인 모(母)이므로 甲에게는 타인의 재물이고, 점유자인 B와는 친족관계가 없어 친족상도례로 처벌을 면할 수도 없다.
• ㉡ 점유개정에 의한 양도담보에서 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있으므로, 정산절차 없이 채무자의 의사에 반해 분해해 가져가면 절도죄가 된다.
• ㉢ 예금통장은 예금액을 증명하는 기능 자체에 경제적 가치가 있어, 그 가치를 소모한 이상 곧바로 반환했더라도 불법영득의사가 인정된다.

반면 타인의 신용카드로 자기 계좌에 돈을 이체시킨 행위는 컴퓨터등사용사기의 문제이고, 그 후 자기 예금을 인출한 것은 자기 재물의 취득이어서 절도죄가 되지 않는다.

기망으로 채무면제 특약을 받아낸 경우와 거짓말로 피해자 명의 인감증명서를 교부받은 경우가 사기죄로 인정되어 2개다.

• ㉠ 채무를 소멸·면제시키는 특약이라는 처분행위가 있었던 이상 사기죄는 이미 성립하고, 그 처분행위가 나중에 민법상 취소될 수 있다는 사정은 성립에 영향을 주지 않는다.
• ㉢ 인감증명서는 권리관계 증명에 쓰이는 재산적 가치 있는 문서이므로, 수분양권을 이미 처분했으면서도 보유하고 있는 것처럼 속여 이를 교부받았다면 사기죄가 된다.

반면 원인관계 없이 이체된 경우라도 수취인은 은행에 대한 예금채권을 취득하므로 은행에 반환을 청구해 지급받는 것은 기망이 아니어서 사기죄가 되지 않고(송금의뢰인에 대한 횡령 문제는 별론), 채권자대위 방식의 소유권보존등기 말소청구는 승소하더라도 원고 자신이 재물이나 재산상 이익을 취득하는 것이 아니어서 소송사기로 볼 수 없다.

동업재산을 보관하던 동업자가 이를 임의로 처분(횡령)한 경우, 정산이 되기 전이라면 손익분배비율에 따라 안분한 금액이 아니라 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 진다는 것이 판례의 입장이다.

동업재산은 동업자들의 합유에 속하므로 정산 전에는 지분비율에 따른 일부 처분권한조차 인정되지 않기 때문에, 횡령의 죄책 범위를 지분비율로 제한할 근거가 없다.

배임수재·배임증재가 반드시 함께 처벌되어야 하는 것은 아니라는 설명, 업무상횡령죄의 '업무'와 위탁관계에 관한 설명, 매수인이 매매대금 재원을 마련하는 방편에 관한 약정만으로는 매도인의 사무를 처리하는 자가 되지 않는다는 설명은 모두 판례의 태도와 일치한다.

장물알선죄는 장물인 정을 알면서 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이를 연결하여 편의를 도모하는 행위 자체로 성립하는 것이어서, 실제로 계약이 성립하지 않거나 점유가 현실적으로 이전되지 않았더라도 장물알선죄는 성립한다는 것이 판례이다.

따라서 계약 불성립이나 점유 미이전을 이유로 알선죄가 성립하지 않는다고 서술한 부분이 옳지 않다.

장물인 자기앞수표를 교부받아 소비하고 거스름돈을 환불받은 경우 장물취득죄가 성립한다는 설명, 이중매매로 배임죄가 성립된 대상 부동산을 매수한 경우는 재산범죄로 영득한 재물 자체가 아니어서 장물취득죄가 성립하지 않는다는 설명, 절도교사와 장물취득의 경합범이 된다는 설명은 모두 타당하다.

방화의 의사로 뿌린 휘발유가 주택 주변과 피해자 몸에 인화성이 강한 상태로 뿌려져 있음을 인식하면서 라이터를 켜 불꽃을 일으킨 행위는, 비록 외부적 사정으로 불이 방화의 목적물인 주택 자체에 옮겨붙지 않았다 하더라도 현주건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다는 것이 판례이다.

불을 붙이는 행위 자체가 이미 목적물에 대한 화재의 객관적 위험을 발생시키는 행위이므로, 결과가 목적물에 도달했는지는 착수 인정 여부와 별개의 문제이다.

동생의 유품을 태우다 우발적으로 옮겨붙은 경우 현주건조물방화의 고의를 인정하기 어렵다는 설명, 무주물인 재활용품에 불을 놓아 공공위험이 발생하면 자기소유일반물건방화죄가 성립한다는 설명, 강취 후 살해목적으로 현주건조물에 방화하여 사망케 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 된다는 설명은 모두 타당하다.

도주원조죄·현주건조물방화죄·유가증권위조죄·수도불통죄에 예비죄 처벌규정이 있어 4개다.

• 도주원조죄는 형법 제150조가, 현주건조물방화죄는 제175조가 예비·음모를 처벌한다.
• 유가증권위조죄는 제224조가, 수도불통죄는 제197조가 각각 예비를 처벌한다.

반면 소인말소죄는 유가증권 관련 예비 처벌규정인 제224조의 대상(유가증권위조·자격모용유가증권작성·인지우표위조)에 들어 있지 않고, 촉탁승낙살인죄도 살인 예비·음모 처벌규정인 제255조의 대상(살인·존속살해·위계등에 의한 촉탁살인)에 포함되지 않아 예비죄 처벌규정이 없다.

전보 인사발령을 전화로 통보받은 뒤 종전 직위의 권한에 속하는 건축허가 기안용지 결재란에 서명한 경우는 허위공문서작성죄로 의율할 수 없다는 것이 판례의 취지이므로, 허위공문서작성죄가 성립한다고 한 서술이 옳지 않다.

허위공문서작성죄는 작성권한 있는 공무원이 그 직무에 관하여 내용이 허위인 문서를 작성하여야 성립하는데, 이 사안에서 문제되는 것은 문서 내용의 허위 여부가 아니라 전보로 종전 직무권한을 잃은 상태에서 결재하였다는 작성권한의 유무이기 때문이다.

확인서면의 등기의무자란에 타인이 대신 날인한 경우 위조로 볼 수 없다는 설명, 사후 추인이나 실체관계 부합이 이미 성립한 문서 관련 범죄에 영향을 주지 않는다는 설명, 필름 제조 단계에 그친 경우 공문서위조의 실행의 착수에 이르지 않았다는 설명은 모두 판례와 일치한다.

공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 이상, 그 장소가 공개된 곳이고 받은 금품을 개인적으로 착복하지 않고 회식비나 직원 휴가비 등 공적인 용도로 사용하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다는 것이 판례의 확립된 입장이다.

뇌물죄의 보호법익은 직무집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰이므로, 수수한 금품을 최종적으로 어디에 사용했는지는 범죄 성립과 무관하다.

뇌물공여죄가 성립하기 위해 반드시 상대방에게 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니라는 점, 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이나 개개 직무행위와의 대가관계가 필요하지 않다는 점, 직무관련성이 인정되는 이상 사교적 의례의 형식을 빌렸더라도 뇌물이 된다는 점에서 나머지 설명은 옳지 않다.

운전면허시험 대리응시 한 가지만 위계에 의한 공무집행방해죄가 되어 1개다.

대리응시는 시험감독자를 속여 응시자격 심사와 합격 판정이라는 국가시험 사무 자체를 그르치게 한 것이어서 위계로 공무집행을 방해한 경우에 해당한다.

• ㉡ 참고인의 단순한 허위진술은 수사기관이 진위를 가려낼 것이 예정되어 있어 그것만으로는 죄가 되지 않는다(적극적으로 허위 증거를 만들어 제출한 경우는 별론).
• ㉢ 법원의 송달은 당사자가 제출한 자료에 따라 이루어지는 것이어서, 주소를 허위로 기재한 것만으로 법원공무원의 직무집행이 위계로 방해되었다고 보지 않는다.
• ㉣ 신청인이 허위 소명자료를 제출했더라도 그 진위를 가리는 것은 행정청의 심사 몫이므로, 불충분한 심사로 면허가 나갔다면 위계로 공무집행이 방해된 것으로 평가하지 않는다.

'허위'의 개념이 같다는 지문과 증거위조죄가 성립한다는 지문이 적절하지 않아 ㉡㉣이 묶인다.

• ㉡ 위증죄의 허위는 기억에 반하는 진술을 뜻하고, 무고죄의 허위는 객관적 진실에 반하는 사실을 뜻하므로 두 죄의 개념이 같지 않다.
• ㉣ 증거위조죄의 '증거'에는 타인의 허위 진술이 포함되지 않으므로, 목격하지 않은 사람에게 목격한 것처럼 진술하게 했더라도 증거위조죄가 되지 않는다.

반면 모해할 목적은 형의 경중을 좌우하는 신분관계에 해당하고, 진술이 요증사실에 관한 것인지나 판결에 영향을 주었는지는 위증죄 성립과 무관하다는 것이 판례여서 나머지 두 지문은 옳다.