자신의 결백을 주장하기 위해 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출한 행위를, 정보통신망에 의해 처리·보관·전송되는 '타인의 비밀'을 '누설'한 것으로 보는 해석은 죄형법정주의에 반하는 확장해석이라고 할 수 없다.
나머지 선지의 해석들은 모두 죄형법정주의에 위배되지 않는다고 본 것들이다. 특정경제범죄가중처벌법상 '저축을 하는 자'에 저축과 관련된 행위를 한 자를 포함시키는 해석, 청소년보호법의 '풍기를 문란하게 하는 영업행위' 규정의 명확성, 구 약사법의 '판매'에 무상 양도인 '수여'가 포함된다는 해석이 그러하다.
현장소장이 공사감독을 전담하고 사장은 애초에 그런 감독을 하도록 되어 있지 않았다면, 사장에게 개별 작업의 세부적인 안전대책까지 강구할 구체적·직접적 주의의무가 있다고 보기는 어렵다.
안전 손잡이 착용을 고지·확인하지 않고 급커브에서 속도를 충분히 줄이지 않은 골프장 경기보조원에게는 업무상과실이 인정되고, 주차한 화물차 적재함에서 상자가 떨어져 상해를 입힌 경우는 교통사고처리특례법상 교통사고에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립하며, 단지 건물을 비정기적으로 수리하거나 일부를 임대했다는 사정만으로는 업무상과실치상죄의 '업무'로 보기 어렵다.
심야에 골목길로 끌려가 하체를 더듬으며 억지로 입맞춤을 시도하는 치한의 혀를 깨물어 절단한 행위는 상당성이 인정되는 정당방위에 해당하고, 방어의 정도를 넘은 과잉방위로 볼 수 없다.
토지 종전 경작자가 자신이 수확할 권한이 있는 보리를 지키려고 경작을 막는 행위는 정당방위에 해당하고, 임차인이 폭언 끝에 배척을 휘둘러 구경꾼에게 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않으며, 아버지를 향해 진행하는 차량을 막으려 운전자의 머리채를 잡아당겨 상해를 입힌 아들의 행위는 정당방위에 해당한다.
- ㉠ 불법체포죄
- ㉡ 직무유기죄
- ㉢ 사인위조죄
- ㉣ 강제집행면탈죄
- ㉤ 도주죄
- ㉥ 진화방해죄
미수범 처벌규정이 있는 것은 불법체포죄·사인위조죄·도주죄 세 개다.
불법체포·감금죄는 형법 제124조 제2항이, 사인등위조죄는 제240조가, 도주죄는 제149조가 각각 미수범을 처벌한다는 명문 규정을 두고 있다.
나머지 셋은 미수범 처벌규정이 없다.
- 직무유기죄는 부작위 형태의 범죄로 미수 규정을 두지 않았다.
- 강제집행면탈죄는 위태범으로 규정되어 미수 처벌규정이 없다.
- 진화방해죄는 방화와 실화의 죄 중 미수범 처벌 대상을 열거한 규정에서 빠져 있다.
인질강요죄에는 예비·음모를 처벌하는 규정이 없으므로, 인질로 삼으려고 약취·유인을 모의한 단계에 그쳤다면 인질강요죄의 예비·음모죄로 처벌할 수 없다.
예비·음모 후 자의로 실행의 착수를 포기했더라도 중지범 규정을 유추적용할 수 없고, 폭발물사용죄와 간수자도주원조죄는 예비·음모 처벌규정을 두고 있으며, 정범이 예비단계에 그친 경우 이에 가공한 행위는 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다.
- ㉠ 장애미수(제25조 제2항)
- ㉡ 농아자(제11조)
- ㉢ 외국에서 받은 형의 집행(제7조)
- ㉣ 중지미수(제26조)
- ㉤ 심신미약자(제10조 제2항)
- ㉥ 과잉자구행위(제23조 제2항)
임의적 감면사유는 외국에서 받은 형의 집행과 과잉자구행위 두 개다.
당시 형법 제7조는 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대해 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 정하고 있었고, 제23조 제2항의 과잉자구행위도 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 하여 둘 다 임의적 감면에 해당한다.
나머지는 면제가 없거나 필요적이다.
- 장애미수는 형을 감경할 수 있을 뿐인 임의적 감경사유다.
- 농아자와 심신미약자는 반드시 형을 감경해야 하는 필요적 감경사유다.
- 중지미수는 형을 감경 또는 면제하는 필요적 감면사유다.
공직선거법은 조항별로 기부행위의 주체를 나누어 규정하고 있으므로, 어느 기부행위의 주체에 해당하지 않는 자가 주체자와 공모했다고 해서 그를 주체자에 관한 법조 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.
의사가 의료인이 아닌 자의 병원 개설행위에 공모·가담하면 의료법위반죄의 공동정범이 되고, 비신분자가 신분자와 공동으로 업무상 배임행위를 하면 업무상배임죄가 성립하되 처벌은 단순배임죄의 형에 따르며, 형법 제33조의 신분관계는 성별·국적·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 범죄에 관련된 특수한 지위나 상태를 널리 포함한다.
중체포감금죄는 상습범을 가중처벌하는 규정을 두고 있다.
중체포감금죄는 사람을 체포·감금하여 가혹한 행위를 가할 것을 요건으로 하는 범죄이지 생명·신체에 대한 위험 발생을 요건으로 하는 결과적가중범이 아니고, 주거침입죄는 미수범 처벌규정을 두고 있어 미수범이 처벌되지 않는다는 설명은 옳지 않으며, 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때의 형 감경 규정은 약취·유인죄나 인질강요죄 등에 두어져 있을 뿐 체포·감금죄에까지 일률적으로 적용되는 것은 아니다.
약취죄의 폭행·협박은 상대방의 반항을 억압할 정도에 이를 필요가 없고, 사회통념상 피해자를 종전의 생활관계에서 벗어나게 해 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래 옮길 수 있는 정도이면 충분하다.
유인의 수단인 유혹은 기망에 이르지 않는 감언이설로 판단의 적정을 그르치게 하는 것으로 그 내용이 반드시 허위일 필요는 없고, 미성년자를 유인한 뒤 계속 불법하게 감금하면 유인죄와 별도로 감금죄가 성립하며, 친권자라도 외조부가 맡아 양육해 오던 미성년 자녀를 그 의사에 반해 자신의 사실상 지배로 옮기면 미성년자약취·유인죄가 성립한다.
- ㉠ 야간에 강간을 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 침입한 후, 안방에서 자고 있던 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 강간하려고 하였으나 피해자가 '야' 하고 비명을 지르는 바람에 도망한 경우라면 강간죄의 장애미수에 해당한다.
- ㉡ 여종업원들이 거부의사를 밝혔음에도 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상 불이익을 가할 것처럼 협박하여 이른바 '러브샷'의 방법으로 술을 마시게 한 것은 강제추행죄에 해당한다.
- ㉢ 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다 하더라도 법률상의 배우자인 처는 강간죄의 객체가 되지 않는다.
- ㉣ 형법 제305조에 규정된 13세 미만 부녀에 대한 의제강간·추행죄는 그 성립에 있어 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지 아니하며 피해자의 동의가 있었다고 하여도 성립하는 것이다.
- ㉤ 13세 미만 부녀에 대한 의제강간·추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.
옳지 않은 것은 강간의 실행의 착수를 인정한 설명과 법률상 처는 강간죄의 객체가 되지 않는다는 설명이다.
강간죄의 실행의 착수는 강간의 수단인 폭행·협박을 개시한 때 인정된다. 침입 후 잠든 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지다가 비명에 놀라 도망한 단계에서는 강간의 착수가 없어 강간미수가 아니라 주거침입죄와 강제추행죄의 문제가 될 뿐이다.
또 혼인관계가 파탄되고 이혼의사가 합치되어 실질적인 부부관계를 인정할 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다는 것이 판례다.
나머지는 옳다. 신분상 불이익을 내세운 협박으로 이른바 '러브샷'을 하게 한 것은 강제추행이고, 13세 미만 미성년자 의제강간·추행죄는 폭행·협박이나 피해자의 동의 여부를 묻지 않으며 고의 외에 성욕 자극이라는 동기·목적까지 요구하지 않는다.
집행관의 구체적인 직무집행 자체를 저지·곤란하게 하지는 않으면서 입찰의 공정만을 해하는 정도의 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 아니라 경매·입찰방해죄에 해당한다고 보아야 한다.
입찰참가자 전원이 아니라 일부와의 담합만으로도 입찰방해죄가 성립할 수 있고, 유찰을 막기 위한 것이라도 실질적으로 단독입찰이면서 경쟁입찰인 것처럼 가장했다면 입찰의 공정을 해한 것이며, 일부 담합이 있어도 다른 입찰자와는 담합 없이 자유경쟁과 동일한 결과가 되었다면 공정을 해할 위험성이 없다고 볼 수 있다.
공갈죄의 처분행위는 반드시 작위일 필요가 없고, 피공갈자가 외포심에 묵인하는 동안 공갈자가 직접 재산상 이익을 탈취하는 부작위의 형태로도 성립할 수 있다.
공갈의 상대방은 재산상 피해자와 동일할 필요는 없지만 재물이나 이익을 처분할 수 있는 사실상·법률상 권한이나 지위는 있어야 하고, 대금을 받기 위해 소유권이전등기말소소송을 제기하며 대금을 받지 못하면 소를 취하하지 않겠다고 알린 것만으로 공갈행위라고 단정하기는 어려우며, 부동산에 대한 공갈죄는 이전등기에 필요한 서류를 교부받은 단계만으로 기수가 된다고 볼 수 없다.
미등기건물이라도 위탁관계에 의해 현실적으로 관리·지배하는 자는 등기부상 명의인이 아니더라도 횡령죄의 보관자에 해당한다.
부동산 횡령죄의 보관자 지위는 점유가 아니라 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 기준으로 판단하므로 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 보관자가 아니며, 사인이 설치·경영하는 학교의 교비는 설치·경영자의 소유이므로 이를 다른 회계에 임의로 사용해도 사립학교법위반죄 외에 따로 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다.
한편 명의수탁자가 근저당권을 설정한 뒤 다시 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐준 행위를 별도의 횡령죄로 보지 않던 종전 법리는 2013년 대법원 전원합의체 판결로 변경되어, 현재는 후행 처분행위에도 별도의 횡령죄가 성립할 수 있다.
- ㉠ 배임수증죄에 있어서 '부정한 청탁'이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다.
- ㉡ 배임수재죄에서 말하는 '재산상 이익의 취득'이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 배임수재죄의 기수로 처벌하지 못한다.
- ㉢ 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않는다.
- ㉣ 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 청탁을 받고 그 사례로 금품을 수수한 경우 배임수재죄의 '부정한 청탁'에 해당된다.
㉠·㉡·㉢은 판례 법리를 그대로 옮긴 것이어서 옳고, ㉣만 옳지 않아 (O, O, O, X) 조합이 된다.
㉣의 '규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다'는 부탁은 사회상규나 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없어, 판례는 이를 배임수재죄의 부정한 청탁으로 보지 않는다.
- ㉠ 부정한 청탁 여부는 청탁의 내용, 재물의 액수와 형식, 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해 판단하며 명시적일 것을 요하지 않는다.
- ㉡ 배임수재죄의 재산상 이익 취득은 현실적 취득을 뜻하므로 요구나 약속에 그치면 기수가 되지 않는다(시행 당시 형법 제357조는 '취득'만 규정).
- ㉢ 부정한 청탁을 받고 재물·재산상 이익을 취득하면 곧바로 성립하고, 청탁받은 행위가 실제로 이행될 필요는 없다.
- ㉠ 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인하였다면 허위유가증권작성죄가 성립한다.
- ㉡ 약속어음 배서인의 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 그것이 배서인의 인적 동일성을 해하는 경우가 아닌 한 허위유가증권작성죄에 해당하지 않는다.
- ㉢ 액면이 백지로 된 약속어음이 이미 타인에 의하여 위조된 것임을 알고 이를 구입하여 행사의 목적으로 백지인 액면란에 금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하였더라도 이러한 행위는 별개의 유가증권위조죄를 구성하지 않는다.
- ㉣ 위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전 단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다.
- ㉤ 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한없이 변경한 경우 유가증권변조죄가 성립한다.
발행인이 신고 외 인장을 날인한 경우, 위조된 백지어음의 액면을 보충한 경우, 이미 위조된 어음의 기재사항을 변경한 경우 — 이 세 지문이 적절하지 않아 3개다.
- ㉠ 발행인이 자신의 어음에 은행 신고 인장이 아닌 다른 인장을 찍은 것은 작성명의를 모용한 것도, 어음 내용을 허위로 기재한 것도 아니어서 허위유가증권작성죄가 성립하지 않는다.
- ㉢ 이미 위조된 백지어음의 액면란을 보충해 어음을 완성하는 행위는 위조의 완성에 해당하므로 별개의 유가증권위조죄를 구성한다.
- ㉤ 변조는 진정하게 성립한 유가증권을 대상으로 하므로, 이미 위조된 어음의 기재사항을 고쳐도 유가증권변조죄가 되지 않는다.
반면 배서인의 주소 허위기재는 인적 동일성을 해치지 않는 한 허위기재로 볼 수 없고, 위조에 공모한 공범 사이의 교부는 아직 위조유가증권이 범인들 수중에 있는 것이어서 행사로 볼 수 없으므로 두 지문은 옳다.
- ㉠ 적법하게 취득된 토지인 것으로 알고 실체관계에 부합하게 하기 위하여 소유권보존등기를 경료한 경우
- ㉡ 공증인에게 허위의 채권을 양도한다는 취지의 공정증서를 작성하게 한 경우
- ㉢ 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 '증여'로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우
- ㉣ 등기명의인이 부동산의 진실한 소유자가 아니어서 그 명의의 등기가 원인무효임을 알면서 그로부터 가장매수하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우
네 사례 중 토지거래허가를 잠탈하려고 등기원인을 '증여'로 꾸민 경우에만 죄가 성립하므로, 성립하지 않는 것은 3개다.
허가구역 안의 토지를 실제로는 매매하고서도 허가를 피하려고 등기원인을 증여로 신고했다면 그 매매는 확정적으로 무효여서 등기가 실체관계에 부합하지 않고 등기원인 자체도 진실에 반하므로 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
- ㉠ 적법하게 취득된 토지로 알고 실체관계에 맞추려 보존등기를 한 것이어서 불실기재에 대한 인식이 없다.
- ㉡ 공정증서는 채권을 양도한다는 의사표시가 있었다는 사실을 공증하는 것일 뿐이어서, 양도 대상 채권이 허위라도 공정증서원본에 불실의 사실이 기재된 것으로 보지 않는다.
- ㉣ 이미 원인무효인 등기명의인으로부터 가장매수해 이전등기를 마친 경우에 대해서도 판례는 공정증서원본부실기재죄의 성립을 인정하지 않는다.
출제제외법령 개정으로 현행 출제 대상이 아닙니다
간통죄에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)이 문항은 출제 당시 법령을 기준으로 한 문항입니다. 이후 관련 규정이 개정되어 현행 기준과 다를 수 있으니, 시험을 준비하실 때는 최신 법령을 함께 확인하시기 바랍니다.
남편이 간통을 부인하자 처가 '용서해 줄 테니 자백하라'고 하여 받아낸 자백서는 진정한 용서의 의사에서 비롯된 것으로 보기 어려워 간통의 유서에 해당한다고 볼 수 없다.
부부가 자유의사로 협의이혼신고에 서명날인했다면 간통의 종용에 해당하고, 유부남과 유부녀가 서로 배우자 있음을 알면서 간음하면 간통죄 2개의 상상적 경합이 되며, 배우자의 간통사실을 알고 난 뒤 상대방으로부터 다시 만나지 않겠다는 합의각서를 받았다면 간통의 유서에 해당한다.
다만 간통죄는 2015년 헌법재판소의 위헌결정으로 폐지되었으므로, 위 내용은 출제 당시의 법령과 판례를 기준으로 한 설명이다.
도박개장죄는 영리 목적으로 도박 장소·공간을 개설하는 즉시 기수에 이르므로, 이용자들이 실제로 접속해 도박을 했는지는 기수 여부에 영향이 없다.
도박개장죄는 영리 목적을 요하는 목적범이고, 그 영리 목적은 개장의 직접적 대가뿐 아니라 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 인정되며 현실적 이익 취득까지는 필요하지 않고, 입장료를 받고 시상번호에 따라 경품을 지급하는 유료낚시터 운영도 도박개장죄에 해당한다.
뇌물을 수수한 자가 그 중 일부를 공동수수자가 아닌 교사범·종범에게 사례금 명목으로 교부했더라도, 수수한 뇌물 전액을 뇌물수수자에게서 추징해야 하고 사례금 상당액을 공제하지 않는다.
뇌물공여죄는 상대방의 뇌물수수죄 성립 여부와 무관하게 성립할 수 있고, 뇌물의 내용인 이익에는 금전·물품 외에 투기적 사업에 참여할 기회 같은 무형의 이익도 포함되며, 사자·대리인 관계처럼 제3자가 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 뇌물수수죄가 성립한다.
고소당한 죄가 유죄로 인정됨에도 '혐의없는 것으로 인정된다면 고소인을 무고로 처벌해 달라'는 취지의 고소장을 제출했다면, 결백 주장을 겸했다는 사정만으로 무고의 범의가 부정되지는 않는다.
고발의무 있는 은행원을 도구로 이용해 수사기관에 고발하게 하고 이어 특정인을 위조자로 지목한 경우, 그것이 사법경찰관의 질문에 답변하는 형식이었더라도 자발성이 인정되어 무고죄가 성립하고, 신고 내용 자체에서 공소시효 완성이 분명하면 무고죄가 성립하지 않으며, 신고사실의 진실성이 증명되지 않는다는 소극적 사정만으로 곧바로 허위사실이라고 단정해 무고죄를 인정할 수는 없다.