13년 2회차

식품위생법상 '주류만을 판매하는 행위'라는 처벌조항의 문언에 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위까지 포함시켜 해석하는 것은, 문언이 예정한 통상적인 의미를 벗어나 피고인에게 불리하게 넓히는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위배된다.

반면 교육감 선거에 공직선거법의 시·도지사 선거 규정을 준용하는 것, 정비사업 관련 서류의 열람·등사 요청에 즉시 응할 의무 위반을 처벌하는 것, 약사법상 '판매'에 무상 '수여'를 포함시키는 해석은 문언의 가능한 의미 범위 내의 해석이거나 위임의 한계를 벗어나지 않아 죄형법정주의에 위배되지 않는다.

부정경쟁방지법상 영업비밀부정사용죄는, 행위자가 그 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용할 의사로 그 활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위를 한 경우 실행의 착수를 인정할 수 있다. 따라서 착수를 인정할 수 없다는 설명은 타당하지 않다.

주간에 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 경우 재물 물색행위 등에 나아가지 못하여 특수절도죄의 실행 착수를 인정하기 어렵고, 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 3층까지 올라간 경우에는 주거침입죄의 실행 착수가 인정되며, 사기도박에서는 상대방에게 도박 참가를 권유하는 등 기망행위를 개시한 때 실행의 착수가 인정된다.

인터넷 자살카페 게시판에 청산염 등 유독물 판매광고를 한 행위가 금원 편취 목적으로 이루어졌고, 변사자들이 실제로는 甲이 아닌 다른 경로로 입수한 청산염을 이용해 자살하였다면, 甲의 행위가 자살을 용이하게 하였다고 볼 수 없어 자살방조죄가 성립한다고 보기 어렵다.

살인죄의 범의는 사망 결과 발생의 가능성·위험성을 인식·예견하면 충분하고 그 결과를 희망할 것까지는 요하지 않으며, 상해죄는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식만 있으면 되고 상해를 가할 의사까지 필요하지는 않다.

또한 운전면허증 앞면의 적성검사기간 기재와 뒷면의 경고 문구만으로는 면허 취소 사실에 대한 미필적 인식을 추단하기 어렵다는 설명도 타당하다.

형법상 예비·음모를 처벌하는 범죄는 개별 조문으로 따로 열거되어 있고, 열거되지 않은 범죄는 예비·음모를 처벌하지 않는다. 제시된 것 중 처벌규정이 있는 것은 미성년자 약취·유인죄 한 개뿐이다. 약취·유인의 죄에는 미성년자 약취·유인죄를 비롯한 주요 범죄에 대하여 예비·음모 처벌규정이 마련되어 있다.

반면 영아살해죄는 살인의 죄 중에서도 예비·음모 처벌 대상으로 열거된 조문(보통살인죄, 위계등에 의한 촉탁살인죄 등)에 포함되지 않는다. 통화유사물제조죄도 통화의 위조·변조 등에만 인정되는 예비·음모 처벌 대상에서 빠져 있고, 허위유가증권작성죄 역시 유가증권의 위조·변조 등에 한정된 예비·음모 처벌 대상이 아니다.

공문서위조죄가 속한 문서에 관한 죄에는 예비·음모 처벌규정 자체가 없으며, 방화의 죄에서는 현주건조물방화·공용건조물방화·타인소유 일반건조물방화 등에만 예비·음모 처벌규정이 있어 타인소유 일반물건방화죄는 여기에 포함되지 않는다.

※ 영아살해죄는 이후 형법 개정으로 삭제되었으므로, 이 문항은 출제 당시 조문을 기준으로 판단한다.

경찰관 검문 사안과 신문기자 취재 사안이 판례에 반해, 옳지 않은 것은 2개다.

날치기 범인과 인상착의가 비슷한 甲을 정지시키고 소속과 성명을 밝힌 뒤 협조를 구한 것은 적법한 불심검문이므로, 이에 대항해 멱살을 잡고 밀치거나 욕설한 甲의 행위는 정당방위가 될 수 없다.

또 신문기자가 취재에 응하지 않으면 취재한 내용대로 보도하겠다고 한 것은 통상적인 취재활동의 범위를 벗어나지 않아 사회상규에 위배되지 않는다는 것이 판례여서, 정당행위에 해당하지 않는다는 설명은 옳지 않다.

반면 회사 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 직원의 개인용 컴퓨터 하드디스크를 떼어내 파일을 검색·출력한 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 것이 판례여서 옳은 설명이다.

甲이 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 증거가 조작된 사정을 모르는 乙을 이용해 민사소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 상대방의 재물을 취득한 경우, 甲이 소송의 형식적 당사자가 아니더라도 간접정범으로서 사기죄의 죄책을 진다. 따라서 당사자가 아니라는 이유로 죄책을 부정하는 설명은 타당하지 않다.

처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발·이용해 자신의 범죄를 실현한 자는 상대방의 의사를 부당하게 억압하지 않았더라도 간접정범이 될 수 있고, 허위 진술조서를 작성해 이를 모르는 검사·판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 구금한 사법경찰관은 직권남용감금죄의 간접정범이 되며, 내막을 모르는 직원들을 이용해 국회의원 후원회에 후원금을 기부하게 한 경영자는 정치자금법위반죄의 간접정범이 된다.

비디오물감상실업자가 구청 문화관광과가 실시한 교육과정에서 안내한 행정지도, 즉 '만 18세 미만 연소자' 출입금지 표시를 부착하면 된다는 지도를 믿고 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 경우, 이는 단속을 담당하는 관할 행정기관의 공적인 견해표명을 신뢰한 것이어서 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 이유가 인정된다.

법률의 착오에 정당한 이유가 있는지는 행위자가 자신의 지적 능력을 다하여 행위의 위법 가능성을 조회할 수 있었는지, 그러한 노력을 다하였는지에 따라 판단하며, 권한 있는 기관의 공적 견해표명을 신뢰한 경우가 대표적으로 인정되는 유형이다.

근저당권설정등기를 마치는 방법으로 부동산을 횡령한 경우 그 구체적 이득액은, 부동산의 시가 상당액에서 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 그 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 채권최고액 상당이라고 보아야 한다.

형법이 법률상 처를 강간죄 객체에서 제외하는 명문규정을 두지 않은 이상 문언 해석상 법률상 처도 강간죄의 객체에 포함되고, 엘리베이터 안에서 13세 미만 아동에게 성기를 노출하며 다가간 행위는 위력에 의한 추행에 해당하며, 업무상배임죄의 소극적 손해는 재산 증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있었음에도 임무위배행위로 그 증가가 이루어지지 않은 경우를 의미한다.

경찰서에 전화해 당사 폭파를 말한 사안의 지문과 협박죄의 고의에 관한 지문이 판례에 반해, 옳지 않은 것은 2개다.

공중전화로 경찰서에 전화해 전화를 받은 경찰관들에게 정당 당사를 폭파하겠다고 한 것은 경찰관 본인이나 그와 밀접한 관계에 있는 사람의 법익을 침해하겠다는 고지가 아니므로, 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성하지 않는다.

또 협박죄의 고의는 해악을 고지한다는 인식·인용으로 충분하고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구까지 필요한 것은 아니다.

나머지 지문은 판례와 같다.

• 협박죄의 객체는 자연인이고 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다.
• 제3자에 대한 해악의 고지도 피해자와 밀접한 관계가 있으면 협박이 될 수 있고, 그 제3자에는 법인도 포함된다.
• 협박죄는 위험범이므로 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 도달하지 않았거나 상대방이 이를 지각·인식하지 못한 경우에 적용된다.

네 지문의 공연성 판단이 모두 판례의 결론과 반대여서, 옳지 않은 것은 4개다.

명예훼손죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 개별적으로 한 사람에게만 말했더라도 그로부터 불특정·다수인에게 전파될 가능성이 있으면 인정된다. 전파가능성은 발언 경위와 상황, 행위자·피해자·상대방의 관계 등을 종합해 객관적으로 판단한다.

지문별 판례의 결론은 다음과 같다.

• 병실에서 피해자의 어머니와 그 이웃·자신의 일행이 있는 자리에서 정신병 운운한 사안은 공연성이 부정됐다.
• 범죄경력기록을 같은 아파트 주민 한 사람에게만 보여준 사안도 전파가능성이 인정되지 않아 공연성이 부정됐다.
• 교사에 대한 진정서를 그가 근무하는 학교법인 이사장 한 사람 앞으로 제출한 행위 역시 공연성이 없다.
• 반대로 발언을 들은 사람이 피해자와 일면식이 없거나 이미 전과사실을 알고 있었다는 사정만으로는 전파가능성이 부정되지 않아 공연성이 인정된다.

인터넷카페 운영진이 회원들과 공모하여 특정 신문에 광고를 게재한 광고주들에게 지속적·집단적으로 항의전화를 하거나 항의글을 게시하는 방법으로 광고 중단을 압박한 사안에서, 판례는 광고주들에 대한 업무방해죄는 성립하지만 신문사들에 대한 업무방해죄는 성립하지 않는다고 보았다. 광고 중단은 압박을 받은 광고주들 자신의 의사결정에 따른 것이어서 신문사의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 수 없기 때문이다. 따라서 신문사들에 대해서까지 업무방해죄가 성립한다는 설명은 타당하지 않다.

초등학생들이 등교하여 수업을 듣는 것은 업무방해죄가 보호하는 업무에 해당하지 않고, 전보발령으로 더 이상 관리 권한이 없는 직원이 웹서버 관리자의 아이디·비밀번호를 무단으로 변경한 행위나, 허위 클릭정보를 전송하여 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리 장애가 현실적으로 발생한 경우에는 검색순위 변동 여부와 무관하게 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립한다.

甲 소유의 휴대전화를 영업점에서 허락 없이 가지고 나와 통화와 문자메시지를 주고받은 후 1~2시간 뒤 영업점 앞 화분에 놓아두고 간 경우에도, 그 사용으로 통화료 등 휴대전화의 경제적 가치를 소모시킨 이상 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다. 따라서 절도죄가 성립하지 않는다는 설명은 타당하지 않다.

특정범죄가중처벌법상 상습절도죄에는 형법상 미수감경이 허용되지 않고, 내연관계에 있던 사망자의 부동산등기권리증 등이 든 가방을 가지고 간 경우와 양식어업권을 행사하는 구역 내에서 자연 번식하는 수산동식물을 채취한 경우에는 절도죄가 성립하지 않는다.

제시된 네 지문은 모두 판례의 태도에 부합하므로 옳지 않은 것은 하나도 없다.

송금의뢰인을 기망한 것은 제3자이고 예금주는 스스로 기망행위를 한 바 없으므로 계좌송금된 돈을 출금해도 사기죄는 성립하지 않고, 신의칙상 보관관계에 따른 횡령죄 성부만 문제된다. 또 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한·지위 획득도 그 자체로 경제적 가치가 있다고 평가되면 재산상 이익에 포함된다.

유치권에 의한 경매도 법원을 상대로 재산적 처분을 구하는 것이므로 피담보채권인 공사대금을 허위로 부풀려 신청하면 소송사기의 실행의 착수가 인정된다.

전산망에 접속해 사용정지된 휴대전화를 쓸 수 있게 하거나 발송한도를 해제한 행위는 사람에 대한 기망이 없으므로 사기죄가 될 수 없고, 컴퓨터등사용사기죄의 성부만 검토 대상이 된다.

불법주차 차량에 스티커를 붙였다가 이를 다시 뗀 직후의 주차단속 공무원은 여전히 일련의 단속 업무 수행 중에 있는 것으로 보아야 하므로, 직무집행이 종료되었다는 이유로 공무집행방해죄의 성립을 부정하는 설명은 타당하지 않다.

공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에만 성립하고, 여기서의 폭행은 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사까지 포함하여 폭행죄의 폭행보다 넓게 인정되며, 한 번의 폭행행위로 단속 중인 경찰공무원 여러 명을 폭행한 경우에는 그 수만큼 공무집행방해죄가 성립하고 서로 상상적 경합 관계에 있다.

부동산 거래당사자가 시장 등에게 거짓으로 신고한 거래가액이 신고필증을 기초로 부동산등기부에 등재되었다 하더라도, 거래가액은 등기부가 공시하는 권리관계 자체와는 성격이 달라 공전자기록등부실기재죄가 성립하지 않는다.

기안 담당 공무원이 허위 내용을 기재해 사정을 모르는 상사로 하여금 서명날인케 하여 허위공문서를 작성하게 한 경우는 공정증서원본부실기재죄가 아니라 허위공문서작성죄의 간접정범 문제이고, 취소사유가 있을 뿐 아직 취소되지 않아 유효한 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지 않으며, 교원실태조사카드의 교사 명의 부분을 명의자 의사에 반해 작성한 행위는 사문서위조죄를 구성할 뿐 공문서위조죄를 구성하지 않는다.

옳은 연결은 ㉠ 틀림, ㉡ 옳음, ㉢ 옳음, ㉣ 틀림이다.

형법상 음화반포등죄의 객체는 문서·도화·필름 기타 물건이므로, 음란 영상을 담은 컴퓨터프로그램 파일은 '물건'에 해당하지 않아 통신망 전송 방식의 판매는 이 죄로 처벌할 수 없다(정보통신망법 위반 문제일 뿐이다).

반면 링크로 불특정 다수인이 제한 없이 음란한 부호에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면 그 링크행위는 공연히 전시한 경우에 해당하고, 고속도로에서 많은 사람이 운집한 가운데 알몸으로 드러눕는 행위는 공연음란죄가 된다.

상점에서 바지를 내려 엉덩이를 보인 행위는 성욕을 자극·흥분시키는 음란행위라기보다 상대방에게 혐오감을 주는 행위에 그쳐 공연음란죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다.

간첩죄를 범한 자가 그 탐지·수집한 군사상 기밀을 누설한 경우, 그 누설은 간첩행위에 포함되는 것으로 평가되어 별도로 군사기밀누설죄가 성립하지 않고 간첩죄 하나만 인정된다. 따라서 두 개의 죄를 범한 것으로 보는 설명은 타당하지 않다.

적국의 지령·사주 등 의사연락 없이 편면적으로 지득한 군사상 기밀을 제보한 행위는 간첩죄에 해당하지 않고, 간첩죄는 기밀을 탐지·수집한 때 기수가 되며 그 자료가 지령자에게 도달할 것을 요하지 않는다. 또한 직무상 지득한 군사상 기밀을 적국에 누설하면 군사상기밀누설죄, 직무와 관계없이 지득한 기밀을 누설하면 일반이적죄에 해당한다.

주식회사 대표이사가 채권자에게 회사 명의 정기예금에 질권을 설정해 준 것만으로 이미 배임죄가 기수에 이르렀다면, 이후 변제기가 모두 도래한 상태에서 대표이사의 동의하에 채권자가 그 예금을 인출한 행위는 앞선 배임행위로 발생한 위험이 현실화되는 과정에 불과하여 불가벌적 사후행위에 해당하므로, 배임죄와 별도로 횡령죄까지 성립한다고 볼 수 없다.

계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있었다면 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 선행 처분행위로 이미 횡령죄가 기수에 이른 후 그 위험을 현실화하는 데 그치는 후행 처분행위는 불가벌적 사후행위에 해당하며, 사립학교 경영자와 공모하여 수업료 등을 교비회계 외 다른 회계에 사용한 경우 사립학교법 위반죄 외에 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.

공무원이 직무 관련 금전을 무이자로 차용한 경우 차용 당시 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보므로, 공소시효도 차용한 때부터 기산한다.

나머지 설명은 판례 법리와 어긋난다.

• 외국(중국) 정부 소관 부서가 관장하는 선박운항허가에 관한 청탁은 국내 공무원의 직무와 관련성이 인정되기 어려워 뇌물수수죄가 성립한다고 볼 수 없다.
• 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하게 한 경우라도, 그 사람이 공무원의 사자·대리인으로 받았거나 그가 받음으로써 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우처럼 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계라면 제3자뇌물제공죄가 아니라 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
• 알선수뢰죄의 '지위를 이용하여'에는 친구·친족 등 순수한 사적 관계를 이용하는 경우는 포함되지 않지만, 다른 공무원의 사무처리에 법률상·사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우는 포함된다.

이 사안에서는 증언거부권을 고지받지 못했다는 사정이나 전남편과의 애정적 유대만으로는 적극적 허위진술에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다는 것이 판례의 태도다.

위증죄는 법률에 의해 선서한 증인만이 주체가 되는 진정신분범이고, 형사피고인이 자신의 사건에 관해 타인을 교사해 위증하게 하면 위증교사죄가 성립하며, 객관적 사실과 일치하더라도 자기 기억에 반하는 진술을 하면 위증죄가 성립한다.