14년 1회차

위임입법에 관한 두 지문, 즉 식품위생법 제11조 제2항과 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조에 대한 설명이 판례와 반대여서 옳지 않은 것은 2개다.

판례는 과대광고 등의 범위를 보건복지부령에 위임한 식품위생법 규정도, 공기업 지정을 기획재정부장관 고시에 맡긴 공공기관운영법 규정도 모두 위임입법의 한계를 벗어나지 않아 죄형법정주의에 반하지 않는다고 본다. 처벌의 대강은 법률이 정하고 세부적·기술적 사항만 하위규범에 넘긴 것이기 때문이다.

나머지 지문은 판례와 같다.

• 상관면전모욕죄의 '면전'에 전화통화를 포함시키는 것은 피고인에게 불리한 유추해석이어서 허용되지 않는다.
• 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출한 행위를 타인의 비밀 '누설'로 보는 것은 허용되는 해석이며 확장해석이라 할 수 없다.
• 의사능력 있는 청소년의 처벌불원 의사표시에 명문 근거 없이 법정대리인의 동의를 요구하는 것은 유추해석금지 원칙 위반이다.

필리핀 카지노 도박에 관한 첫 지문만 틀리고 나머지 셋은 옳으므로 X, O, O, O의 연결이 맞다.

형법은 속인주의(제3조)에 따라 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게도 적용된다. 도박이 허용된 필리핀 카지노에서 도박했더라도 대한민국 국민이면 우리 형법상 도박죄가 적용되므로 '적용될 수 없다'는 설명은 틀렸다.

나머지 지문이 옳은 이유는 다음과 같다.

• 캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사한 것은 외국인의 국외범인데, 사문서 관련 죄는 형법 제5조의 열거 범죄가 아니고 대한민국 또는 그 국민에 대한 죄(제6조)로도 볼 수 없어 재판권이 없다.
• 중국인이 중국에서 대한민국 법인의 인장을 위조한 사인위조도 같은 이유로 재판권이 없다.
• 알선 명목의 금품수수가 국내에서 이루어졌다면 알선행위 장소가 국외라도 국내범이어서 우리 법이 적용된다.

찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 추가로 술을 마신 후 다시 들어와 잠을 자다 사망한 경우, 그 사망은 찜질방 직원이나 영업주가 통제·관리할 수 없는 이용자 스스로의 독립된 행위에서 비롯된 것이므로 관리 소홀과 사망 사이에 인과관계를 인정하기 어렵다.

어린이를 조수석에 남겨두고 기어를 넣은 채 시동열쇠를 꽂아두고 자리를 비운 과실과 사고, 가스설비 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제거한 채 이사한 과실과 폭발사고, 폭행을 피해 창문 밖으로 나가려다 실족한 사망과 폭행 사이에는 각각 인과관계가 인정된다.

광역시의회 의원이 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원에게 자문을 구하고 그 지적에 따라 수정한 후 배부한 경우, 이는 권한 있는 공적 기관의 공적인 견해표명을 신뢰한 것으로 볼 수 있어 법률의 착오에 정당한 이유가 인정된다.

반면 단순히 인허가 대상이 아니라는 민원담당공무원의 사견을 들은 경우, 심의기관이 시정요구나 형사처벌 요청을 하지 않았다는 사정만으로 죄가 되지 않는다고 믿은 경우, 허가받은 영업의 범위를 스스로 넓게 해석하여 무면허 제조에 이른 경우 등은 자기 행위의 위법성을 확인하기 위한 진지한 노력을 다한 것으로 보기 어려워 정당한 이유가 인정되지 않는다.

협박죄와 특수도주죄는 미수범 처벌규정을 두고 있지만, 증거인멸죄(형법 제155조 제1항)는 형법상 미수범 처벌규정이 없다.

판례는 예비죄의 공동정범 성립은 인정하지만 예비행위 자체가 실행행위에 해당하지 않는다는 이유로 예비죄의 종범 성립은 부정하며, 강도예비·음모죄가 성립하려면 준강도가 아닌 강도 자체를 할 목적이 있어야 한다.

가슴을 수회 찔러 살해하려다 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹어 그만둔 경우는 공포심에 의한 중단이므로 자의에 의한 중지미수로 볼 수 없다.

협박죄의 성립요건에 관한 지문과 자인서를 받아내 갈취한 사안의 지문이 판례에 반해, 옳지 않은 것은 2개다.

판례는 협박죄에서 행위자가 해악을 직접 실현할 수 있는 지위에 있을 필요가 없고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구도 필요하지 않다고 본다. 상대방이 공포심을 느낄 만한 해악을 고지한다는 인식·인용만 있으면 고의가 인정된다.

또 갈취를 목적으로 피해자를 강요해 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 뜯어낸 경우, 자인서 작성 강요는 갈취의 수단에 지나지 않아 단일한 공갈의 범의 아래 포괄하여 공갈죄 하나만 성립하고 강요죄가 따로 성립하지 않는다.

나머지 지문은 판례의 결론과 같다.

• “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”는 말은 해악의 고지로 보기 어렵고 위법성도 없다.
• 감금의 장해는 심리적·무형적 장해로도 가능하다.
• 미성년자를 유인한 자가 이어서 불법감금하면 감금죄가 별도로 성립한다.

절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도로 취득한 재물을 처분하여 그 이익을 누리는 것에 불과하여 새로운 법익을 침해하였다고 보기 어려우므로 불가벌적 사후행위에 해당한다.

이에 비해 살해 후 시체를 옮겨 유기하는 행위는 사체유기죄라는 별개의 법익을 침해하는 것이고, 절취한 전당표로 제3자를 기망하여 전당물을 교부받는 행위나 절취한 영업비밀을 부정사용하는 행위는 각각 전당포 측의 재산권·영업비밀 보유자의 이익이라는 새로운 법익을 침해하므로 별죄가 성립한다.

금품을 무상으로 차용하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우, 판례상 범인이 얻은 부정한 이익은 차용한 금품 그 자체가 아니라 그 사용으로 인한 이익(금융이익 상당액)이므로 추징의 대상도 금품 자체가 아니라 그 사용이익이다.

공소시효가 완성되어 유죄선고를 할 수 없는 부분에 대해서는 몰수·추징도 할 수 없고, 절취품 운반에 사용된 승용차는 범죄행위에 제공한 물건으로 몰수할 수 있으며, 변호사법 위반 범행으로 취득한 금품의 가액에서 그 과정에서 지출한 부수적 비용을 공제할 수 없다는 설명은 타당하다.

공장을 양도하면서 미수 외상대금채권의 수금권을 포기하기로 약정하고도 이를 채무자들에게 알리지 않은 채 외상대금을 수령한 행위는, 채무자를 기망하여 재물을 편취한 것으로 문제될 수 있을지언정 위계나 위력으로 타인의 업무 자체를 방해한 것이라고 보기 어려워 업무방해죄가 성립한다고 볼 수 없다.

일시적인 유인물 배부와 같이 계속적 직무권한에 속하지 않는 업무라도 업무방해죄의 보호대상이 되고, 공무원이 수행하는 공무는 업무방해죄가 아니라 공무집행방해죄로 보호되며, 철도노동조합 집행부가 직권중재회부결정에도 파업을 지시하여 사용자에게 손해를 입힌 경우 업무방해죄가 성립한다는 설명은 타당하다.

화물자동차 승강구에 뛰어올라 정차를 요구하는 경찰관을 폭행하여 추락시켜 사망에 이르게 한 경우, 이는 단속을 피하려는 과정에서 경찰관을 떨쳐내려 한 것으로 볼 여지가 있어 살인의 고의까지 인정하기는 어렵고 폭행치사가 문제될 뿐이다.

예리한 칼로 급소인 가슴 부위를 깊이 찔러 심낭까지 절단된 경우나, 형수를 향해 살의를 갖고 몽둥이를 내리쳤으나 등에 업힌 조카가 맞아 사망한 경우처럼 공격 부위·방법·결과에 비추어 위험성이 명백한 경우에는 살인의 고의가 인정된다.

살인의 범의는 범행에 이른 경위, 동기, 흉기의 종류와 사용방법, 공격 부위와 반복성, 사망 결과 발생 가능성 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단한다.

먼저 머리채를 잡아 폭행을 가한 피해자에게 보복의 의미로 입술·귀 등을 깨무는 행위를 하였더라도, 이는 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 수 있는 신체 접촉으로서 강제추행죄의 추행에 해당한다. 보복의 동기가 있었다는 사정만으로 추행성이 부정되지는 않는다.

폭행행위 자체가 추행에 해당하는 이른바 기습추행의 경우 그 폭행은 상대방 의사에 반하는 유형력의 행사이면 되고 힘의 대소강약을 불문하며, 혼인 외 성관계 폭로와 폭력조직 동원을 암시하며 협박하여 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다.

다만 출제 당시 판례는 강제추행죄의 폭행·협박이 항거를 곤란하게 할 정도여야 한다고 보았으나, 이후 전원합의체 판결로 이 법리가 폐기되어 현재는 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사나 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지이면 충분한 것으로 본다는 점을 함께 알아두어야 한다.

딱지어음을 발행한 자가 그 유통경로나 중간소지인, 구체적인 기망방법까지는 몰랐다 하더라도, 그러한 어음이 사기적으로 이용될 것이라는 점을 개괄적으로 인식하고 있었다면 사기죄의 공모관계를 인정할 수 있다. 따라서 이를 구체적으로 몰랐다는 이유만으로 공모관계를 부정하는 설명은 타당하지 않다.

공동가공의 의사는 단순히 타인의 범행을 인식하면서 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정 범죄를 실행하기 위해 서로의 행위를 이용하는 것을 내용으로 해야 하며, 포괄일죄 도중 가담한 공동정범은 가담 이후의 범행에 대해서만 책임을 진다.

회사의 유일한 지배자가 대표 지위에서 장기간 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 결재하는 등으로 관여하였다면, 사전에 구체적인 대상·액수를 지시하지 않았더라도 뇌물공여죄의 공동정범 책임을 진다.

일시사용의 목적으로 오토바이를 타고 가다가 원래 있던 장소가 아닌 3㎞나 떨어진 다른 곳에 버린 경우, 소유자에게 반환할 의사 없이 그 이용가치를 소모하고 사실상 소유자를 배제한 것으로 볼 수 있어 불법영득의사가 인정되므로 절도죄가 성립한다.

타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 부분은 절도죄가 성립하고, 법원에서 송달된 심문기일소환장도 재산적 가치가 있는 물건으로서 절도죄의 재물에 해당하며, 권원 없이 타인의 토지에 감나무를 심은 자가 그 감을 수확하면 토지소유자의 소유에 속하는 과실을 절취한 것이어서 절도죄가 성립한다.

계좌이체 후 예금반환을 청구한 지문과 항소취하 지문이 판례에 반해, 옳지 않은 것은 2개다.

원인관계가 없더라도 계좌이체가 이루어지면 수취인은 예금채권을 유효하게 취득하므로, 수취인이 은행에 예금 반환을 청구해 지급받는 것은 자기 채권의 행사일 뿐이어서 은행에 대한 사기죄가 되지 않는다(송금의뢰인에 대한 횡령죄가 문제될 뿐이다).

또 배당이의 소송 제1심에서 패소한 자가 항소를 취하하면 제1심 판결이 그대로 확정되어 상대방이 배당을 받게 되므로, 그 항소취하는 사기죄의 재산적 처분행위에 해당한다.

나머지 지문은 판례와 같다.

• 친족상도례는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄에도 적용된다.
• 출고현황표를 조작해 출판부수를 속이고 인세를 적게 준 것은 사기죄가 된다.
• 자동차는 등록명의자가 대외적 소유자이므로 명의수탁자가 팔아도 매수인은 유효하게 소유권을 취득해 매수인에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.

공립학교 교사가 작성하는 교원실태조사카드 중 교사 명의 부분은 교사가 공무원으로서 직무상 작성하는 공문서라고 보기 어려우므로, 명의자의 의사에 반하여 이를 작성한 행위는 공문서위조죄가 아니라 사문서위조죄를 구성한다.

결재권 없는 기안담당 공무원이 임의로 허위공문서를 작성한 경우 작성권한 없는 자가 공문서를 만든 것이어서 공문서위조죄가 성립하고, 명의인의 승낙 없이 문서를 변조한 이상 그 결과가 명의인에게 유리하더라도 사문서변조죄가 성립하며, 이혼의사확인서등본에 첨부·간인된 이혼신고서를 떼어내고 다른 신고서를 붙여 제출한 행위는 기존 공문서 자체를 고친 것이 아니어서 공문서변조죄가 성립하지 않는다.

날치기 사건 범인과 인상착의가 흡사한 사람에게 정지를 요구하고, 소속과 성명을 고지한 후 검문 협조를 구하였음에도 불응하자 재차 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구한 행위는, 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 짧은 시간 이루어진 불심검문의 적법한 한계 내의 행위이므로 이를 위법하다고 보아 공무집행방해죄의 성립을 부정하는 설명은 타당하지 않다.

공무집행방해죄는 직무집행이 적법한 경우에만 성립하고, 관리자의 사전 동의 없이 사업장에 진입해 단속업무를 개시한 출입국관리공무원의 행위는 적법성이 부인되어 공무집행방해죄가 성립하지 않으며, 불법주차 스티커를 붙였다가 뗀 직후의 주차단속공무원에 대한 폭행은 단속업무가 계속되는 중의 행위로 보아 공무집행방해죄가 성립한다.

공무원이 공갈한 사안의 지문과 수의계약 금액을 부풀린 사안의 지문이 판례에 반해, 옳지 않은 것은 2개다.

공무원이 직무집행의 의사 없이 타인을 공갈해 재물을 교부받았다면 공무원에게 공갈죄가 성립할 뿐이고, 재물을 빼앗긴 교부자는 피해자이므로 뇌물공여죄로 처벌되지 않는다.

또 수의계약 금액을 부풀려 그 차액을 되돌려 받기로 미리 약정하고 돈을 받았다면, 그 돈은 직무행위의 대가로 받은 뇌물이 아니라 계약대금에서 빼돌린 돈이어서 수뢰죄가 성립하지 않는다.

나머지 두 지문은 판례 그대로다. 뇌물죄의 '직무'에는 현실적으로 담당하지 않더라도 법령상 일반적 직무권한에 속하는 직무가 모두 포함되고, 뇌물성 인정에 의무위반이나 청탁의 유무는 필요 없으며 개개의 직무행위와 대가관계가 특정될 필요도 없다.

보도가 따로 없는 도로에서 노동조합원 약 600명이 편도 2차선의 대부분을 차지하며 대오를 이루어 행진하고 나머지 편도 2차선으로는 상·하행 차량이 여전히 통행할 수 있었던 경우, 교통이 다소 지체되었다는 것만으로 육로의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 보기 어려워 일반교통방해죄를 그대로 적용하기는 어렵다.

반면 유일한 통행로인 골목길 대부분을 담장으로 막아 통행을 현저히 곤란하게 한 경우, 옥외집회 신고를 마쳤더라도 신고범위와 법상 제한을 현저히 일탈하여 주요도로 전차선을 점거해 교통소통에 현저한 장해를 일으킨 경우, 신도로가 개설되었어도 이를 대체할 수 없어 여전히 통행에 이용되는 도로의 통행을 방해한 경우에는 각각 일반교통방해죄가 성립한다.

고소인이 스스로 상대방의 범행에 가담한 사실을 숨기고 상대방만을 고소하였더라도, 신고한 범죄사실 자체가 객관적 진실에 부합한다면 허위사실의 신고라고 볼 수 없어 무고죄가 성립하지 않는다.

무고죄의 허위사실은 적극적인 증명이 있어야 하고 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 허위사실로 단정할 수 없으며, 허위사실 적시의 정도는 수사권·징계권 발동을 촉구할 정도면 충분하고 구성요건 사실을 구체적으로 명시할 것까지는 요하지 않는다.

또한 신고는 자발적이어야 하므로 수사기관의 추문에 대한 허위진술은 무고가 아니지만, 고소장에 없던 사실이라도 고소보충조서에서 자진하여 진술하였다면 그 부분까지 신고한 것으로 본다.