형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우, 그 조항을 적용해 공소가 제기된 사건은 형사소송법 제325조의 무죄사유에 해당하며, 법령 개폐로 형이 폐지된 경우의 면소사유(제326조 제4호)에 해당하는 것이 아니다. 위헌결정은 소급하여 그 효력을 상실시키기 때문이다.
나머지는 판례와 일치한다.
- 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형을 선고하는 형에 산입한다.
- 포괄일죄가 법 개정 전후에 걸쳐 행해진 경우, 신·구법의 경중을 비교할 필요 없이 실행행위 종료 시의 법인 신법을 적용해 포괄일죄로 처단한다.
- 형법 제1조 제2항은 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려로 법령이 개폐된 경우에 적용된다.
합병으로 소멸한 법인이 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 존속하는 법인에 승계되지 않는다는 것이 판례이므로, 승계된다고 서술한 지문이 옳지 않다. 법인의 형사책임은 일신전속적 성격을 가지기 때문이다.
나머지는 판례와 일치한다.
- 양벌규정에 의한 영업주 처벌은 종업원의 처벌에 종속하지 않고 자신의 선임감독상 과실로 독립하여 처벌되는 것이므로, 종업원의 범죄성립이나 처벌이 전제조건이 되지 않는다.
- 법인격 없는 사단은 사법상 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하고, 명문의 규정이 없는 한 범죄능력이 없다.
- 지방자치단체가 고유한 자치사무를 수행하던 중 위반행위가 발생했다면 그 지방자치단체는 양벌규정에 따른 처벌대상 법인에 해당한다.
구체적부합설에 따르면 사람을 향해 총을 발사했으나 빗나가 자동차 유리창만 깨뜨린 경우, 사람에 대한 살인미수죄가 성립한다. 재물손괴 부분은 과실범 처벌규정이 없어 별도로 처벌되지 않는다.
나머지 선택지는 판례·학설과 다르게 서술되어 있다.
- 가격 후 죽은 줄 오인하고 매장했는데 실제로는 매장으로 질식사한 사안에서, 판례는 미수와 과실치사의 경합이 아니라 하나의 살인기수죄로 처리한다(개괄적 고의).
- 보통살인의 고의로 존속을 살해한 사안에서는 무거운 사실인 존속살해를 인식하지 못한 이상 보통살인죄의 기수만 성립할 뿐, 미수와 존속살해의 상상적 경합이 되는 것이 아니다.
- 형수를 겨냥했으나 빗나가 조카가 맞아 사망한 사안에서 법정적부합설에 따르면 조카에 대해서도 살인죄의 고의기수가 인정되므로, 과실치사가 아니다.
회사 이익을 빼돌리는지 확인할 목적으로 직원이 사용하던 비밀장치된 컴퓨터 하드디스크를 떼어내 내용을 확인·출력한 행위가 정당행위로 위법성이 조각된다는 것이 정답이다.
나머지 선택지는 옳지 않다.
- 스스로 야기한 강간범행의 와중에 피해자가 반항하며 손가락을 물자 이를 비틀어 상해를 입힌 행위는, 자초한 위난에 대한 방어이므로 정당방위나 긴급피난으로 위법성이 조각되지 않는다.
- 보험금을 편취할 목적으로 피해자와 공모해 상해를 가한 경우, 피해자의 승낙이 있었더라도 사회상규에 반하여 위법성이 조각되지 않는다.
- 남편으로 오인하도록 유도해 문을 열게 한 뒤 강간할 의도로 들어간 경우, 그 승낙은 진의에 의한 유효한 승낙이 아니어서 주거침입죄의 위법성이 조각되지 않는다.
甲은 늦은 밤 귀가하던 중 자신의 뒤편에서 다가오는 사람을 평소 자신을 살해하겠다고 협박하던 A로 오인하고, 이를 방위하기 위하여 소지하고 있던 전기충격기로 공격하여 상해를 가하였는데, 쓰러진 사람을 확인해보니 甲을 마중하러 나온 아버지 B였다.
甲이 마중 나온 아버지 B를 협박범 A로 오인해 방위한 사안은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(오상방위)로, 제한적 책임설 중 유추적용설에 따르면 구성요건적 착오 규정을 유추적용해 고의가 조각되고 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다는 설명이 옳다.
- 甲에게 방위의사 자체는 있었으므로 주관적 정당화요소를 결한 경우가 아니다. 불능미수범설은 방위의사 없이 우연히 정당화상황이 존재한 우연방위에 관한 논의다.
- 엄격책임설은 이 착오를 금지착오로 보아 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 아니라 책임이 조각된다고 한다.
- 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하면서 책임고의만 탈락시켜 과실범의 법효과를 인정하는 견해이고, 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 파악하는 것은 소극적 구성요건표지이론이다.
위장결혼 당사자에게 허위로 찍은 결혼사진과 혼인신고 서류를 준비해 건네준 것만으로는 아직 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없다는 것이 판례이므로, 이를 실행착수로 서술한 지문이 옳지 않다. 실행의 착수는 실제 혼인신고서를 담당공무원에게 제출하는 단계에서 인정된다.
나머지는 판례와 일치한다.
- 필로폰을 소지·입수한 상태이거나 그것이 가능한 상태에서 매매행위에 근접·밀착하여 대금을 지급받았다면 필로폰 매매행위의 실행에 착수한 것으로 본다.
- 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 하거나 진행 중인 절차에 배당신청을 한 때 실행의 착수가 인정된다.
- 추행 목적으로 뒤따라가 접근해 팔이 닿지 않았더라도 양팔을 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려 한 것만으로 강제추행죄의 실행의 착수가 인정될 수 있다.
포괄일죄 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 이후에는, 단순히 이후 범행에 관여하지 않았다는 사정만으로 공모관계에서 이탈했다고 볼 수 없고 나머지 범행에 대해서도 죄책을 부담할 수 있다는 것이 판례이므로, 관여하지 않은 부분에 대해 책임을 지지 않는다고 단정한 지문이 옳지 않다.
나머지는 판례와 일치한다.
- 공모관계에서의 이탈이 인정되려면 기능적 행위지배를 해소해야 하며, 주도적으로 참여한 공모자는 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 이탈이 인정되지 않는다.
- 공동정범 성립에는 사전 모의가 반드시 필요한 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 암묵적으로 공동의 범의가 상통하여 범행에 가공해도 성립한다.
- 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모해 가담했더라도, 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.
비신분자가 신분자와 공모하여 업무상횡령죄를 범한 경우, 죄명은 업무상횡령죄로 성립하더라도 처벌은 형법 제33조 단서에 따라 단순횡령죄에 정한 형으로 해야 한다는 것이 판례이므로, 처벌까지 업무상횡령죄의 형으로 한다고 서술한 지문이 옳지 않다.
나머지는 판례와 일치한다.
- 형법 제33조의 신분관계는 성별·내외국인 구별·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 인적 특수 지위·상태까지 포함한다.
- 의료인이라도 무면허자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법위반죄의 공동정범 책임을 진다.
- 공무원이 아닌 자는 원칙적으로 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 수 없으나, 공무원과 공동으로 그 죄를 범하면 공동정범이 될 수 있다.
경찰공무원이 지명수배범을 발견하고도 직무상 조치를 취하지 않고 오히려 도피시킨 경우, 범인도피죄만 성립하고 직무유기죄는 별도로 성립하지 않는다는 것이 판례이므로, 두 죄가 상상적 경합관계에 있다고 서술한 지문이 옳지 않다. 직무위반의 상태가 범인도피행위에 포함되어 법조경합 관계로 처리되기 때문이다.
나머지는 판례와 일치한다.
- 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복된 경우 포괄하여 하나의 범죄가 성립할 수 있다.
- 강도범인이 체포를 면하려고 경찰관을 폭행한 경우 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다.
- 동일 피해자에 대한 업무방해의 수단이 된 폭행행위는 불가벌적 수반행위로서 업무방해죄에 흡수되지 않는다.
배임수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우에는 수재자로부터 몰수·추징할 수 없고 증재자로부터 몰수·추징해야 한다는 것이 판례이므로, 수재자로부터 몰수·추징해야 한다고 서술한 지문이 옳지 않다.
나머지는 판례와 일치한다.
- 유죄의 재판을 하지 않는 경우에도 몰수의 요건이 있으면 몰수만을 선고할 수 있다.
- 마약류관리법상 몰수·추징을 선고하려면 그 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어야 하므로, 범죄사실에서 인정되지 않은 사실에 대해서는 몰수·추징을 선고할 수 없다.
- 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았다면 이를 몰수할 수 없고 그 가액도 추징할 수 없다.
- ㉠ 살인죄에 있어 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 의도가 있어야 하며, 사망의 결과에 대한 예견 또는 인식이 불확정적이라면 살인의 범의를 인정할 수 없다.
- ㉡ 피고인이 피해자를 살해하기 위하여 사람들을 고용하면서 그들에게 대가지급을 약속한 행위만으로는 살인죄의 실현을 위한 준비행위에 이르렀다고 볼 수 없으므로 살인예비죄의 성립을 인정할 수 없다.
- ㉢ 직계존비속관계는 법률상의 관계를 의미하므로 혼인 외의 출생자가 인지하지 않은 생모를 살해하더라도 존속살해죄가 성립하지 않는다.
- ㉣ 남녀가 사실상 동거한 관계가 있고, 그 사이에 영아가 분만되었다면 그 남자와 영아와의 사이에 법률상의 직계존비속 관계가 없으므로 그 남자는 영아살해죄의 주체인 직계존속에 해당하지 않는다.
옳은 것은 사실상 동거관계에서 태어난 영아의 생부는 영아살해죄의 직계존속이 아니라는 설명 하나뿐이다.
남녀가 사실상 동거하여 영아가 분만되었더라도 인지가 없는 한 그 남자와 영아 사이에 법률상 직계존비속 관계가 없어 영아살해죄의 주체가 되지 않는다.
- 살인의 고의는 살해의 목적이나 계획적 의도까지 요구하지 않고, 사망 결과에 대한 인식·예견이 미필적·불확정적이어도 살인의 범의가 인정된다.
- 살해할 사람들을 고용하면서 대가 지급을 약속한 행위는 살인 실현에 실질적으로 기여하는 외적 준비행위로서 살인예비죄가 성립한다.
- 모자관계는 출산으로 당연히 발생하므로 인지 여부와 무관하게 생모는 법률상 직계존속이고, 혼인 외 출생자가 생모를 살해하면 존속살해죄가 된다.
미성년자약취유인죄는 미성년자 본인의 자유뿐 아니라 보호감독자의 감호권도 함께 보호법익으로 한다는 것이 정답이다.
나머지 선택지는 옳지 않다.
- 공무상비밀누설죄는 비밀 그 자체가 아니라 비밀엄수의무 침해로 위협받는 국가의 기능을 보호법익으로 한다.
- 통신매체이용음란죄에 관해 판례는 개인의 성적 자기결정권·일반적 인격권 보호와 함께 건전한 성풍속의 확립도 보호법익으로 들고 있어, 사회적 법익 보호를 위한 구성요건이 아니라고 단정한 서술은 옳지 않다.
- 무고죄는 국가의 형사사법권·징계권의 적정한 행사뿐 아니라 부당하게 처벌·징계받지 않을 개인적 이익도 함께 보호법익으로 한다.
주거침입죄의 실행의 착수는 반드시 주거 안으로 들어가는 행위까지 요구하지 않고, 구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하면 인정된다는 것이 정답이다.
나머지 선택지는 옳지 않다.
- 건물의 소유권 분쟁이 있더라도 점유관리자의 허락 없이 침입하면 주거침입죄로 처벌될 수 있다.
- 퇴거불응죄는 주거침입죄와 같은 조문, 같은 법정형으로 규정되어 있어 법정형이 더 가볍지 않다.
- 남편이 일시 부재중일 때 간통 목적으로 처의 승낙만 얻어 주거에 들어간 사안에서, 출제 당시 판례는 사회통념상 남편의 의사에 반함이 명백하다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
다만 거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 들어간 경우의 법리는 이후 2021년 전원합의체 판결로 변경되어, 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것으로 본다.
야간 창문·방충망 분리만으로는 물리적으로 훼손하여 효용을 상실시킨 것이 아니므로 형법 제331조 제1항이 정한 손괴에 해당하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
혼자서 영산홍을 완전히 캐낸 뒤에야 제3자를 불러 함께 운반한 경우는 취거행위가 사실상 종료된 후의 가담이어서 시간적·장소적 협동을 요구하는 합동절도(제331조 제2항)의 요건을 충족하지 못한다.
- 합동범의 '합동'은 공모만으로 부족하고 실행행위 자체에 있어 시간적·장소적 협동이 있어야 한다는 것이 판례이므로 공동정범의 '공동'과 동일한 의미로 볼 수 없다.
- 아파트 출입문 잠금장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 경우 아직 재물에 대한 물색행위로 나아가지 않았다면 특수절도죄의 실행의 착수를 인정하기 어렵다.
- ㉠ 명의신탁받아 보관 중인 타인의 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령죄가 기수에 이르렀다면, 그 후 해당 부동산을 매각하는 행위는 새로운 법익침해의 결과를 발생시켰다고 볼 수 없으므로 불가벌적 사후행위에 해당한다.
- ㉡ 절도범인으로부터 장물보관을 의뢰받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분한 경우 장물보관죄가 성립하는 외에 별도로 횡령죄도 성립한다.
- ㉢ 타인의 위탁에 의하여 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하며, 별도로 배임죄가 성립하지 않는다.
- ㉣ 주식회사의 대표이사가 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 행위가 있었다면, 어음발행행위가 무효가 되었다 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 그 어음채무가 실현되기 전이라 하더라도 배임죄의 기수범이 된다.
옳은 것은 무효인 약속어음이라도 제3자에게 유통되었다면 배임죄 기수가 된다는 설명뿐이다.
대표이사가 임무에 위배해 발행한 약속어음이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사가 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하므로, 어음채무가 현실화되기 전이라도 기수가 된다.
- 명의신탁 부동산에 근저당권을 설정해 횡령이 기수가 된 뒤 다시 매각한 행위는 새로운 법익침해를 더하는 별도의 횡령죄여서 불가벌적 사후행위가 아니다.
- 절도범으로부터 장물보관을 의뢰받아 보관하다 임의처분하면 장물보관죄만 성립하고 따로 횡령죄가 되지 않는다.
- 타인의 사무처리자가 임무에 위배해 본인을 기망하고 재물을 교부받은 경우에는 사기죄와 배임죄가 모두 성립하고 상상적 경합 관계에 선다.
절도가 미수에 그친 상태에서 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가했다면 준강도죄도 미수범으로 처벌된다는 것이 판례(전원합의체)의 입장이다.
- 강도죄는 재물뿐 아니라 재산상 이익도 객체로 하므로 재물죄에 한정되지 않는다.
- 강도범이 그 기회에 강간을 저지른 경우 피해자가 다르더라도 강도의 기회에 이루어진 이상 강도강간죄가 문제될 수 있어, 단순히 강도죄와 강간죄의 경합범으로만 볼 것은 아니다.
- 강도상해죄는 강도가 기수에 이르기 전후를 불문하고 강도의 기회에 상해를 가하면 성립하므로 상해행위가 반드시 기수 전에 있어야 하는 것은 아니다.
문중원들을 기망하여 실제로는 열리지 않은 정기문중총회가 열린 것처럼 회의록을 작성한 경우, 문중원들의 서명·날인 자체는 진정하게 성립되었더라도 회의 개최와 결의라는 문서의 핵심 내용에 대한 진정한 의사가 결여되어 있으므로 사문서위조죄가 성립할 수 있다.
- 경유증표를 컬러복사한 문서도 원본과 동일하게 문서죄의 객체가 되므로, 복사문서라는 이유만으로 사문서위조죄 성립이 부정되지 않는다.
- 대표이사로부터 문서작성권한을 위임받았더라도 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성하면 사문서위조죄가 성립한다.
형사사건의 공판참여주사가 담당하는 직무는 공판조서 작성 등 절차적 사무에 그치고 양형 판단 자체와 밀접한 관련이 있는 사무로 보기 어려우므로, 형량을 감경해 달라는 청탁과 함께 금품을 받았더라도 뇌물수수죄의 주체가 되는 직무관련성을 인정하기 어렵다.
이와 달리 공무원이 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우 사회통념상 공무원 자신이 받은 것과 같이 평가될 때에 한하여 뇌물수수죄가 성립하고, 뇌물을 받은 자가 교사범에게 그 일부를 사례금으로 준 것은 뇌물의 소비행위에 불과하여 수뢰액 전부를 추징하며, 직무집행 의사 없이 공갈하여 재물을 받은 경우에는 공갈죄만 성립하고 뇌물수수죄는 성립하지 않는다는 점은 모두 확립된 법리이다.
- ㉠ 공무집행방해죄의 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다.
- ㉡ 참고인이 수사기관에 대하여 허위진술을 한 사실만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
- ㉢ 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속하면 충분하며, 구체적으로 그 권한 내에 있어야 할 필요는 없다.
- ㉣ 유체동산의 가압류집행에 있어 가압류공시서의 기재에 다소의 흠이 있다면, 그 기재 내용을 전체적으로 보아 가압류공시서에 그 가압류목적물이 특정되었다고 인정할 수 있더라도 그 가압류는 당연무효이고, 해당 가압류공시서는 공무상표시무효죄의 객체가 될 수 없다.
적절하지 않은 것은 적법한 공무집행이 추상적 권한에 속하면 충분하다는 설명과, 목적물이 특정된 가압류공시서를 공무상표시무효죄의 객체가 아니라고 한 설명이다.
적법한 직무집행이 되려면 공무원의 추상적 권한뿐 아니라 구체적 직무권한에도 속해야 하고 법령이 정한 방식과 절차를 갖추어야 한다. 또 가압류공시서의 기재에 다소 흠이 있어도 전체적으로 보아 가압류목적물이 특정되었다고 인정된다면 그 가압류는 유효하므로 그 공시서는 공무상표시무효죄의 객체가 된다.
- ‘직무를 집행하는’은 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 하는 때뿐 아니라 직무수행을 위해 근무 중인 상태까지 포괄한다는 설명은 판례와 같다.
- 수사기관에는 진술의 진위를 확인할 의무가 있으므로 참고인의 단순한 허위진술만으로는 위계공무집행방해죄가 되지 않는다는 설명도 옳다.
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 스스로 허위진술을 하는 것은 방어권 행사로서 허용될 여지가 있지만, 타인을 교사하여 자신을 위해 위증하게 하는 것은 방어권의 남용으로서 위증교사죄가 성립한다는 것이 판례이다.
선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 진술을 하면 그 내용이 결과적으로 객관적 사실과 부합하더라도 위증죄는 성립하며, 자신의 유죄가 확정된 자라도 별건 공범 재판에서 증인으로 선서한 이상 사실대로 진술할 기대가능성이 있어 허위진술을 하면 위증죄가 성립한다.