19년 2회차

「도로교통법」상 무면허운전죄의 운전은 도로에서의 운전을 전제로 하는 것으로 해석되므로, 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 행위까지 무면허운전으로 처벌한다면 이는 처벌 범위를 부당하게 확장하는 것이어서 유추해석금지원칙에 반한다.

「의료법」이 위임하지 않은 사항까지 시행령에서 정하여 처벌의 대상을 신설·확장하는 것은 위임입법의 한계를 벗어나 무효이고, 과거에 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라는 사정만으로 언제나 형벌불소급원칙에 위배되는 것은 아니다.

「청소년보호법」상 풍기문란 영업행위 등을 규정한 조항은 청소년에 대한 이성혼숙 장소 제공행위 등으로 해석할 수 있어 명확성원칙에 반하지 않는다.

행위시와 재판시 사이에 법률이 수차례 변경된 경우, 가장 최근의 신법이 무조건 적용되는 것이 아니라 행위시법과 그 사이의 각 신·구법을 비교하여 피고인에게 가장 유리한(가장 경한) 법을 적용하여야 한다.

외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형을 선고하는 형에 산입하며, 「형법」은 세계주의에 관한 규정도 두고 있다.

국적을 상실한 사람이 외국에서 대한민국 국민에 대해 범죄를 저지른 경우, 행위지 법률에 의하여도 범죄가 되고 그에 대한 소추나 형의 집행이 면제되지 않는 때에 한하여 보호주의에 따라 우리 「형법」을 적용할 수 있다.

옳은 것은 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다르다는 설명과 추상적 부합설에서 살인죄의 고의기수가 된다는 설명이다.

乙을 겨눈 총알이 빗나가 옆에 있던 丙이 사망한 것은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오다. 구체적 부합설은 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 상상적 경합으로 보고, 법정적 부합설은 丙에 대한 살인죄의 기수를 인정하므로 두 학설의 결론이 갈린다. 추상적 부합설은 발생한 사실에 대한 고의기수를 인정하므로 살인죄의 고의기수가 된다.

나머지는 옳지 않다.

• 형법 제15조 제1항이 사실의 착오에 관한 규정을 두고 있으므로 그 해결이 오롯이 학설에 맡겨져 있다고 할 수 없다.
• 판례는 법정적 부합설의 태도이므로 이 사례에서 丙에 대한 살인죄의 기수를 인정한다. 살인미수와 과실치사의 상상적 경합은 구체적 부합설의 결론이다.
• 사람을 살해할 의사로 사람을 살해했는데도 살인미수라고 한다는 비판은 구체적 부합설이 받는 비판이다.

정당행위로 위법성이 조각되는 것은 기자의 취재 요구, 딸을 보호하기 위한 소극적 제지, 삼보일배 행진 세 가지다.

증여세 포탈 취재에 응하지 않으면 취재한 내용대로 보도하겠다고 한 것은 신문기자의 일상적 업무 범위에 속해 사회상규에 위배되지 않고, 놀이터에서 딸의 눈 쪽으로 손을 뻗는 아이를 왼손으로 막은 것은 본능적·소극적 방어행위여서 위법성이 조각된다. 미신고 집회에서 100여 명이 30분간 편도 2차로를 차지한 삼보일배 행진 역시 통행 방해가 다소간에 그친 이상 사회상규에 어긋나지 않는다.

• 의사가 진피층까지 찔러 모발을 삽입하는 행위의 일정 부분을 간호조무사에게 맡겨둔 채 관여하지 않은 것은 무면허 의료행위여서 정당행위가 될 수 없다.
• 공사대금을 받지 못했다는 이유로 자동문을 수동으로만 여닫히게 바꾼 것은 재물의 효용을 해치는 손괴이고 대금 확보 수단으로서 상당성도 없다.

「형법」 제9조의 형사미성년자는 14세 미만인 자를 말하지만, 10세 이상인 형사미성년자에 대해서는 형벌은 부과할 수 없어도 소년법상 보호처분과 같은 보안처분은 부과할 수 있다.

정신적 장애가 있더라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 의사결정능력이 있었다고 판단된다면 책임이 조각되지 않는다.

또한 「형법」 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위 규정은 고의에 의한 경우뿐만 아니라 과실에 의한 경우까지 포함한다.

준강간죄는 고의범이므로 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사가 있어야 성립하며, 피해자가 사실상 그러한 상태에 있기만 하면 피고인의 인식과 무관하게 준강간죄가 성립하는 것은 아니다.

피고인이 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용해 간음할 의사로 간음하였으나 실제로는 그러한 상태가 아니었던 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다.

불능미수는 실행의 수단이나 대상의 원시적 불가능성으로 기수에 이를 수 없는 경우이고, 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 것이라는 점에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 구별된다.

옳은 것은 형법의 부작위범 규정, 조리에 의한 작위의무 발생, 부작위에 의한 교사범 부정이다.

형법 제18조는 위험발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 발생을 방지하지 아니한 때를 처벌한다고 하여 부작위범의 성립요건을 별도로 규정하고 있고, 보증인적 지위는 법령·계약뿐 아니라 신의칙이나 조리에 의해서도 발생한다. 또 교사는 타인에게 범의를 일으키게 하는 적극적 행위이므로 부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없다.

• 형법은 퇴거불응죄와 집합명령위반죄에 대해 미수처벌규정을 두고 있어, 진정부작위범의 미수 처벌규정이 없다는 설명은 옳지 않다.
• 부진정부작위범의 동가치성(상응성)은 학설과 판례가 요구하는 것일 뿐 형법에 명문 규정이 없다.

강제추행죄의 간접정범에서 의사를 실현하는 도구가 되는 타인의 범위에는 피해자 자신도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위에 이르게 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범이 성립할 수 있다.

사기의 공모공동정범은 공모자들 사이에 순차적·암묵적으로 의사가 결합되면 성립하고, 실행행위에 직접 관여하지 않아 구체적인 기망방법을 몰랐다는 사정만으로 공모관계가 부정되는 것은 아니다.

업무상 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분자와 공모하여 업무상배임죄를 저지른 경우, 「형법」 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공동정범이 성립하지만 단서에 따라 신분 없는 자는 단순배임죄의 형으로 처벌된다.

하나의 행위가 여러 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에는 「형법」 제40조에 따라 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌할 뿐이고, 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중하는 것은 여러 개의 행위가 별개의 죄를 구성하는 경합범 가중에 관한 규정이다.

판결이 확정되지 않은 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄를 경합범이라 하며, 이를 동시에 판결할 때 가장 중한 죄에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하는 방식이 적용된다.

전기통신금융사기범이 피해자를 기망하여 사기이용계좌로 송금받은 후 그 계좌에서 현금을 인출한 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄가 되지 않으며, 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하여 그 폭행이 당연히 업무방해죄에 흡수되는 불가벌적 수반행위가 되는 것은 아니다.

피해자의 신체에 실제로 접촉하지 않더라도 부딪칠 듯이 자동차를 조금씩 반복적으로 전진시켜 위협하는 행위는 상대방에게 유형력을 행사한 것으로 평가되어 폭행죄의 폭행에 해당한다.

상해죄의 동시범 특례는 상해의 결과를 발생시킨 가해행위 자체가 분명하지 않은 경우에까지 적용되는 것은 아니며, 폭행·협박으로 피해자가 실신하는 등 신체의 생리적 기능에 장애가 생겼다면 외부적 상처가 없더라도 상해로 볼 수 있다.

위험한 물건을 범행 현장에서 몸에 지니고 있었다면 피해자가 이를 몰랐거나 실제로 사용하지 않았더라도 위험한 물건의 휴대에 해당한다.

협박죄를 위험범으로 이해하는 입장에서는 행위자가 해악을 고지하고 상대방이 그 의미를 인식하기만 하면 상대방이 실제로 공포심을 느꼈는지 여부와 관계없이 협박죄의 기수가 성립하며, 이 경우에 미수가 성립한다고 볼 수는 없다.

골프 회원에게 불리하게 변경된 회칙에 동의하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지하는 행위처럼 상대방에게 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 해악의 고지가 있으면 강요죄가 성립할 수 있다.

감금행위가 강도상해의 수단이 되는 데 그치지 않고 범행이 끝난 후에도 계속되었다면 감금죄와 강도상해죄는 하나의 행위로 볼 수 없어 경합범 관계에 있으며, 미성년자를 감금하고 부모의 출입을 봉쇄하거나 부모만을 퇴거시켜 독자적인 생활관계를 형성한 경우에는 장소적 이전이 없더라도 미성년자약취죄가 성립한다.

이미 사회 일부에 알려진 공지의 사실이라 하더라도 이를 적시하여 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 행위를 하였다면 명예훼손죄가 성립하며, 공지의 사실이라는 이유만으로 명예훼손의 객체에서 제외되는 것은 아니다.

집합적 명칭을 사용하더라도 그 명칭에 의하여 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하다면 그 구성원 각자에 대한 명예훼손죄가 성립할 수 있다.

고발의 동기나 경위에 관한 언급 없이 단순히 누군가를 특정 혐의로 고발하였다는 사실만을 전달한 경우에는 사회적 평가를 침해할 만한 구체적 사실이 적시되었다고 보기 어려우며, 허위사실이라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 「형법」 제310조에 의해 위법성이 조각될 수 있다.

빈집인지 확인하기 위해 초인종을 누르는 행위는 아직 주거의 사실상 평온을 침해할 객관적 위험성을 포함하는 단계에 이르지 못하여 실행의 착수로 볼 수 없고, 이는 열려 있으면 들어갈 의사로 출입문을 당겨보는 등 실제로 출입구를 조작하는 행위와는 구별해야 한다.

다가구·다세대주택이나 아파트 등 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단·복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 사람의 주거에 해당한다.

또한 일반적으로 출입이 허가된 건물이라도 출입이 금지된 시간에 화장실 창문 등을 통해 몰래 들어간 경우에는 건조물침입죄가 성립한다.

신체의 극히 일부만 들어가 사실상 주거의 평온을 해할 정도에 이르지 않았다면 신체일부침입설과 신체전부침입설 어느 견해에 따르더라도 주거침입죄의 미수에 그친다.

장물죄에서 장물범과 피해자 사이에 동거친족 관계가 있는 때에는 그 형을 면제하고, 장물범과 본범 사이에 동거친족 관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

이처럼 장물죄의 친족상도례는 장물범과 피해자의 관계, 장물범과 본범의 관계를 각각 구분하여 서로 다른 법률효과를 부여하고 있다.

친족상도례는 인적 처벌조각사유이므로 친족관계는 객관적으로 존재해야 하고, 타인 소유의 물건을 자기 아버지의 소유물로 오인하여 절취하였더라도 절도죄는 그대로 성립한다.

반면 절도 피해자인 아버지가 범행 후 비로소 절도범이 자신의 혼외자임을 알고 인지한 경우에는 인지의 소급효로 범행 당시에도 친족관계가 있었던 것이 되어 친족상도례가 적용된다.

다만 「형법」 제328조 제1항의 형 면제 규정은 이후 헌법재판소의 헌법불합치 결정을 받았으므로, 개정된 조문을 함께 확인해 두는 것이 좋다.

소유권이전등기 말소소송에서 승소하더라도 법원을 기망하여 재산상 이익을 새로 취득한 바가 없다면 사기죄가 성립하지 않는다. 이미 등기를 마친 자를 상대로 말소만을 구하는 소송은 원고 자신에게 어떤 재산적 이익이 귀속되는 소송이 아니기 때문이다.

다른 선택지는 판례와 배치된다.

• 기망하여 재물을 교부받았다면 시가 상당의 대가를 지급했더라도 개별 재산상 손해가 인정되어 사기죄가 성립한다.
• 착오로 잘못 이체된 돈을 인출하는 행위는 은행에 대한 기망행위가 없어 사기죄가 아니라 횡령죄 문제로 다루어진다.
• 매수인이 시세차익에 관해 묻지 않은 이상 매도인인 부동산중개업자에게 신의칙상 고지의무가 인정되지 않아 부작위에 의한 사기죄는 성립하지 않는다.

정답은 지입차주로부터 차량 보관을 위임받은 자가 임의로 처분한 경우에도 위탁관계가 인정되어 횡령죄가 성립한다고 보는 것이 판례이므로, 이를 배임죄로 설명한 해당 지문이 옳지 않다.

지입회사 소유 차량을 지입차주가 승낙 없이 처분한 경우 횡령죄가 성립한다는 부분은 맞지만, 차주로부터 다시 보관을 위임받은 자의 처분 역시 보관자 지위에서 이루어진 것이어서 횡령죄로 평가된다.

나머지 선택지는 출제 당시 판례와 일치한다. 어음할인 목적으로 배서양도받은 어음을 자기 채무변제에 충당하면 횡령죄가 성립하고, 질권설정 사실이 제3채무자에게 통지된 경우에는 질권자가 여전히 제3채무자에게 직접 변제를 청구할 수 있어 질권설정자가 변제를 받았더라도 배임죄가 성립하지 않는다.

다만 동산 양도담보에 관한 부분은 이후 2020년 전원합의체 판결로 채무자를 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수 없다고 변경되어, 현재는 채무자가 담보로 제공한 동산을 임의처분해도 배임죄가 성립하지 않는다.

정답은 업무상과실로 장물을 보관하다가 처분한 경우, 업무상과실장물보관죄와 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다는 것이 판례이므로, 별도로 횡령죄가 성립한다고 서술한 지문이 옳지 않다.

이는 이미 성립한 범죄의 불가벌적 사후행위로 평가되기 때문이다.

나머지는 판례와 일치한다.

• 전당포영업자가 인도받을 당시 장물인 정을 몰랐다면 이후 의심을 품었더라도 취득 시점 기준으로 장물취득죄가 성립하지 않는다.
• 권한 없이 이체한 예금을 인출해 건네준 경우, 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 것은 재물이 아니라 재산상 이익이어서 인출한 현금은 장물이 되지 않으므로 이를 받은 사람에게 장물취득죄가 성립하지 않는다.
• 장물인 현금·수표를 예치했다가 현금으로 인출해도 장물성은 그대로 유지된다.

도주죄가 이미 기수에 이른 뒤에 그 범인의 도피를 도와준 행위는 도주원조죄가 아니라 범인도피죄로 평가된다는 것이 판례이므로, 도주원조죄가 성립할 수 있을 뿐 범인도피죄는 성립하지 않는다고 서술한 지문이 옳지 않다.

도주원조죄는 아직 구금상태에 있는 사람을 탈취하거나 도주하게 하는 행위를 처벌하는 규정이어서, 이미 도주에 성공해 구금을 벗어난 사람을 숨겨 주거나 도피시키는 행위에는 적용되지 않는다.

나머지 선택지는 판례와 일치한다.

• 증인이 기억에 반하는 진술을 하면 그 내용이 결과적으로 진실과 일치하더라도 주관설에 따라 위증죄가 성립한다.
• 무고의 고의로 허위라고 믿고 신고했더라도 신고내용이 객관적 진실에 부합하면 무고죄는 성립하지 않는다.
• 사실혼 배우자가 범인 본인을 위해 증거를 인멸한 경우 형법 제155조 제4항의 친족 특례가 적용되지 않아 증거인멸죄로 처벌된다.