20년 2회차

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 통신매체이용음란죄는 우편, 전화, 팩스 등 통신매체를 이용하여 성적 수치심을 일으키는 내용을 전달하는 행위를 처벌하는 것이므로, 편지를 직접 상대방의 주거지 출입문에 끼워 넣어 전달한 행위는 통신매체를 이용한 것이 아니어서 이 규정으로 처벌할 수 없다.

죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하므로, 통신매체를 매개하지 않고 직접 상대방에게 물건을 전달하는 방법까지 위 규정의 처벌 범위에 포함시키는 것은 피고인에게 불리한 확장해석에 해당한다.

위법성의 본질을 오로지 결과반가치에서만 구하는 입장(순수한 결과불법론)에 따르면, 주관적 정당화요소인 방위의사가 없더라도 객관적으로 정당방위 상황이 존재하고 그 결과가 법질서에 합치한다면 위법성이 조각되므로, 우연방위의 경우에도 위법성이 탈락한다고 본다.

이는 행위반가치를 함께 고려하여 주관적 정당화요소를 필수 요건으로 요구하는 이원적 입장(우연방위를 불능미수 등으로 처리)과 대비되는 결과반가치 일원론의 특징이다.

함께 술을 마신 후 만취된 피해자를 촛불이 켜진 방에 혼자 눕혀 놓고 촛불을 끄지 않은 채 나온 경우, 화재 발생에 대한 예견가능성이 인정되어 과실치사의 책임을 물을 수 있다는 것이 판례이다.

스스로 몸을 가누지 못하는 만취 상태의 사람을 촛불이 켜진 채로 방치하는 것은 화재로 이어질 위험을 통상적으로 예상할 수 있는 상황이므로, 화재를 예견할 수 없었다고 볼 수 없다.

따라서 화재 발생을 예상할 수 없어 과실치사의 책임을 물을 수 없다고 본 설명은 옳지 않다.

체육교사가 힘으로 학생의 손목을 잡고 휘둘러 그 학생의 손으로 옆 사람에게 상해를 입힌 경우, 학생의 신체가 물리적 도구로 이용된 것에 불과하여 애초에 형법상 행위로 평가될 수 없는 것이지, 저항할 수 없는 폭력 등으로 강요된 형법 제12조의 강요된 행위 문제가 아니다.

강요된 행위는 행위자가 여전히 자신의 의사에 따라 행동은 하되 그 의사결정의 자유가 제압된 경우(상대적 폭력)를 전제로 책임을 조각하는 규정인 반면, 신체를 직접적·물리적으로 강제하여 도구처럼 사용한 경우(절대적 폭력)에는 애초에 그 학생의 행위 자체가 존재하지 않는다고 보아야 한다.

따라서 이를 강요된 행위에 의한 책임조각으로 설명한 것은 옳지 않다.

적절하지 않은 것은 2개다.

제1행위로 결과가 발생했다고 믿었으나 실제로는 연속된 제2행위로 결과가 발생한 이른바 개괄적 고의 사안에서, 판례는 전 과정을 하나로 묶어 단일한 고의기수범으로 처리한다. 미수와 과실범의 실체적 경합으로 본다는 서술은 소수설의 결론일 뿐이어서 적절하지 않다.

위법하지 않은 행위를 위법하다고 오인한 경우는 환각범(반전된 금지착오)으로, 처벌의 근거가 되는 구성요건 자체가 없으므로 불가벌이다. 형벌을 부여해야 한다는 서술도 적절하지 않다.

나머지 둘은 옳다. 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오로 다루므로 구성요건적 고의는 그대로 인정되고, 추상적 사실의 착오에서는 객체의 착오든 방법의 착오든 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 인식한 죄의 미수와 발생한 죄의 과실범으로 결론이 같다.

판례는 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 사안에서, 소송비용의 지급은 소송비용액확정절차에 의하여야 하므로 결과 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 인정되지 않는다고 보아 불능범에 해당한다고 하였다.

또한 불능범에서 위험성의 판단은 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여야 한다는 것이 판례이므로, 그 판단의 기초를 일반인이 아닌 행위자의 인식에 둔다고 서술한 부분도 판례의 태도와 다르다.

결국 처벌되지 않는다는 결론 자체는 같더라도, 위험성이 인정된다고 보면서 그 판단 기준을 행위자의 인식에 둔 위 설명은 판례의 취지에 어긋나므로 옳지 않다.

甲과 乙 사이에 사전 공모나 의사연락이 없었다면, 뒤늦게 우연히 가담하여 별도로 폭행을 가한 乙의 행위 결과까지 甲과 함께 상해치사의 공동정범으로 묶어 처벌할 수 없다.

공동정범이 성립하려면 공동가공의 의사와 이에 기한 기능적 행위지배가 인정되어야 하는데, 乙이 甲의 선행 폭행 장면을 우연히 목격하고 뒤따라와 독자적으로 가격한 것이라면 甲과 乙 사이에 상해치사에 관한 공동의 범행 의사가 형성되었다고 보기 어렵다.

따라서 각자의 행위와 그로 인한 결과에 대한 책임을 개별적으로 판단하여야 하고, 甲과 乙을 상해치사의 공동정범으로 처벌할 수 있다고 본 설명은 옳지 않다.

적절한 것은 강취한 현금카드로 현금을 인출한 사안과 위험운전치사상죄와 음주운전죄의 죄수에 관한 설명이다.

강취한 현금카드로 현금자동지급기에서 현금을 빼낸 것은 피해자의 승낙 없이 새로 재물을 취득한 것이어서 새로운 법익침해가 되므로 강도죄와 별도로 절도죄가 성립한다. 또 음주로 인한 위험운전치사상죄와 도로교통법위반(음주운전)죄는 보호법익과 행위태양이 달라 실체적 경합이다.

나머지 둘은 적절하지 않다.

• 보이스피싱 범인이 스스로 사기이용계좌에서 돈을 인출한 것은 이미 사기로 취득한 재물을 처분한 데 지나지 않아 불가벌적 사후행위이고, 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다.
• 절취한 신용카드를 사용하는 행위는 절도의 피해와는 다른 법익을 침해하므로 불가벌적 사후행위가 아니라 신용카드부정사용죄가 별도로 성립한다.

작량감경(정상참작감경)은 법률상 특별한 감경사유가 없는 경우에도 정상에 참작할 만한 사유가 있을 때 법원이 재량으로 하는 감경일 뿐, 법률상 감경사유가 있다고 하여 작량감경이 우선 적용되어야 하는 것은 아니다.

오히려 형법은 형을 가중·감경할 사유가 경합할 때의 순서를 정하면서 법률상 감경을 먼저 하고 정상참작감경을 가장 나중에 하도록 규정하고 있으므로, 법률상 감경이 작량감경에 앞선다.

따라서 법률상 감경사유가 있을 때에는 항상 작량감경이 우선해야 한다고 본 설명은 옳지 않다.

절취한 자기앞수표를 마치 자신의 것처럼 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받았다면, 별도의 사기죄를 구성하지 않고 선행한 절도죄에 포함되는 불가벌적 사후행위로 평가된다.

자기앞수표는 그 액면금액 상당의 가치가 화체된 유가증권으로서 그 소지·제시만으로도 액면금 그대로 유통되는 특성이 있으므로, 이를 사용하여 대금을 지급하고 거스름돈을 받는 행위는 절취한 재물의 통상적인 이용·처분 범위를 벗어나 새로운 법익을 침해하는 것으로 보기 어렵다.

따라서 절도죄와 별도로 사기죄가 성립하지 않는다.

특수폭행죄에서 '다중의 위력을 보인다'는 것은 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시키는 것을 의미하므로, 그러한 정도에 이르지 못한 경우에는 다중의 위력을 보였다고 볼 수 없다.

다중의 위력이 인정되려면 위력을 상대방에게 인식시키는 것에 그치지 않고, 객관적으로 상대방의 의사결정이나 행동의 자유를 제압할 만한 세력이라고 평가될 수 있어야 한다.

따라서 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도에 이르지 않아도 족하다고 본 설명은 옳지 않다.

협박죄의 협박이란 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 말하며, 협박죄가 성립하려면 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다.

막연하거나 실현 가능성이 전혀 없는 말만으로는 상대방에게 공포심을 일으킬 만한 해악의 고지로 볼 수 없어 협박죄가 성립하지 않는다.

• 정당한 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지하였고 그것이 사회상규에 반하지 않는 경우라면 위법성이 조각되어 협박죄가 성립하지 않는다.
• 상관의 비위를 기록한 내용을 제시하면서 폭언 사실을 인정하지 않으면 이를 상부기관에 제출하겠다는 취지로 말한 것은 상대방에게 공포심을 일으키기에 충분한 해악의 고지에 해당하여 「군형법」상 상관협박죄가 성립한다.
• 식칼을 들고 사무실에서 사람을 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓아 영업을 방해한 행위는 서로 다른 행위이므로 상상적 경합이 아니라 실체적 경합 관계로 보아야 한다.

유사강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기나 항문에 손가락 등 신체의 일부(성기 제외) 또는 도구를 넣는 행위를 처벌하는 범죄다.

따라서 구강에 신체의 일부를 넣는 행위는 위 어느 유형에도 해당하지 않아 유사강간죄의 구성요건을 충족하지 못한다.

강간죄의 실행의 착수 시기는 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시한 때이며, 실제로 항거가 불능하게 되었는지는 착수 여부와는 별개의 문제다.

또한 폭행·협박과 간음 사이에 인과관계는 있어야 하지만 폭행·협박이 반드시 간음보다 시간적으로 앞서야 하는 것은 아니다.

적절한 것은 3개다.

위법성조각을 정한 형법 제310조는 진실한 사실을 적시한 명예훼손에만 적용되므로, 허위사실 적시에 의한 명예훼손에는 적용될 여지가 없다. 또 성명을 밝히지 않았더라도 표현 내용을 주위 사정과 종합해 특정인을 지목함을 알아차릴 수 있으면 피해자가 특정되어 명예훼손죄가 성립한다.

모욕죄는 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 표현일 것을 요구하므로, 다소 무례한 방법으로 표시되었더라도 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 떨어뜨릴 만한 것이 아니면 구성요건에 해당하지 않는다.

반면 학교운영의 공공성·투명성 보장이라는 동기가 있었더라도 피해자들의 거주지 앞에서 주소까지 명시해 명예를 훼손한 것은 표현의 방법과 상대방의 범위가 사적 제재에 가까워 오로지 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 없으므로, 명예훼손죄가 성립한다.

퇴거불응죄는 정당한 퇴거요구를 받고도 그 장소에서 나가지 않는 것을 처벌하는 범죄로, 보호법익인 사실상의 평온을 해치는 핵심은 신체의 퇴거 여부에 있다.

따라서 퇴거요구에 응하여 실제로 건물에서 나갔다면 가재도구 등 물건을 남겨두었다는 사정만으로는 퇴거불응죄가 성립하지 않는다.

• 거주자가 이후 법률상 권한을 상실하였더라도 권리자가 정당한 절차 없이 그 주거에 들어가는 행위는 사실상의 평온을 해치는 것이어서 주거침입죄가 성립한다.
• 창문을 통해 방안을 엿보기 위해 담장과 방 사이의 좁은 통로까지 들어간 행위는 사실상의 주거의 평온을 침해한 것이어서 주거침입죄가 성립한다.
• 절취 목적으로 다세대주택의 가스배관을 타고 오르던 단계에서는 아직 주거에 들어가는 행위에 밀접한 정도에 이르지 못하여 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

하나의 선거비용보전청구서에 여러 항목을 허위로 기재하여 정부로부터 과다 보전을 받은 행위는 하나의 기망행위로 하나의 재산적 처분행위를 이끌어낸 것이므로 단일한 사기죄로 평가되고, 항목별로 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니다.

기망의 상대방이 피해 법인·단체의 대표자나 최종결재권자로서 기망행위자와 동일인이거나 공모관계에 있어 애초에 기망행위를 알고 있었다면 상대방이 착오에 빠진 바 없어 사기죄가 성립하지 않는다.

금융기관 직원이 전산단말기로 특정 계좌에 무자원 송금하는 방식으로 거액을 입금한 행위는 사람을 기망한 것이 아니라 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용한 것이어서 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.

유조차 운전사가 위험물취급주임의 지시에 따라 급유 작업을 하던 중 급유호스가 빠져 화재가 발생한 경우, 안전관리 책임을 지는 담당자의 지시에 따라 작업한 것이므로 운전사에게 별도의 업무상과실을 인정하기 어렵다.

전기·석유난로를 켜 둔 채 귀가하여 화재가 발생하였다는 사정만으로는 곧바로 중실화죄가 인정되는 것이 아니라, 구체적인 화재 원인과 중대한 주의의무 위반 여부를 따져 보아야 한다.

사람이 현존하는 자동차는 현주건조물등방화죄의 객체에 포함되므로, 이에 방화한 경우에는 일반건조물등방화죄가 아니라 현주건조물등방화죄가 성립한다.

반면 지붕·문짝·창문이 없고 벽체가 붕괴되어 기거·취침에 사용할 수 없는 폐가는 건조물이 아니라 일반물건으로 평가되므로, 이에 불을 놓았더라도 타인소유일반건조물방화죄는 성립하지 않는다.

매도인으로부터 등기를 곧바로 수탁자 앞으로 이전하는 3자간 등기명의신탁에서, 명의수탁자가 부동산 일부를 임의로 처분한 행위와 처분하지 않은 나머지 부동산의 반환을 거부한 행위는 서로 다른 재산을 대상으로 한 별개의 행위다.

따라서 뒤의 반환거부를 앞서 성립한 횡령죄의 불가벌적 사후행위로만 보아 별도의 죄가 되지 않는다고 할 수는 없다.

다만 이 문항은 출제 당시 판례를 전제로 한 것으로, 이후 대법원 전원합의체 판결을 통해 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분은 횡령죄를 구성하지 않는 것으로 판례가 변경되었다는 점도 함께 알아 두어야 한다.

한편 종친회 회장이 공탁관을 기망하여 공탁금을 편취한 뒤 이를 반환하지 않은 경우에는 편취 시점에 이미 불법영득이 평가되었으므로 반환거부에 대하여 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다.

옳고 그름의 표시는 O O X O X 순으로 이어진다.

사실혼 배우자에게 증여해 그가 단독으로 운행·관리해 왔고 별거하면서 재산분할·위자료 명목으로 그의 소유로 하기로 한 자동차라면, 등록명의가 남아 있어도 타인의 재물이므로 임의로 운전해 간 것은 절도죄가 된다. 또 절도범이 일단 체포됐더라도 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포를 면하려 폭행해 상해를 입혔다면 절도의 기회에 이루어진 것으로 보아 강도상해죄가 성립한다.

허위 계약서를 증거로 붙여 물품대금 청구소송을 제기한 이상 소를 제기한 때 실행의 착수가 있으므로, 뒤에 소송을 취하했더라도 사기미수죄는 그대로 성립한다.

틀린 것은 다음 둘이다.

• 신탁금지약정은 당사자 사이의 채권적 약정에 불과해 이를 어긴 담보신탁도 효력에 지장이 없으므로, 그 사실을 알리지 않았다는 것만으로 은행에 대한 기망이나 재산상 손해를 인정하기 어려워 사기죄가 성립하지 않는다.
• 계좌 접근매체를 보이스피싱 조직원에게 양도한 뒤 송금된 피해금을 인출한 경우, 계좌명의인과 사기범 사이에는 그 돈을 보관해 줄 신임관계가 인정되지 않으므로 사기범에 대한 횡령죄는 구성하지 않는다.

직무유기죄는 공무원이 직무를 의식적으로 방임하거나 포기하는 등 직무수행 자체를 거부한 경우에 성립하는 범죄이므로, 직무집행의 의사로 나름대로 자신의 직무를 수행한 이상 그 직무집행의 내용이 위법하다고 평가되더라도 직무유기죄는 성립하지 않는다.

이 경우에는 직무유기죄가 아니라 그 위법한 직무집행 내용에 따른 별도의 범죄 성립 여부가 문제될 뿐이다.

• 수사가 계속 중인 사안의 내부 상황을 확인해 수사 대상자 측에 전달하는 행위는 수사기관 내부의 비밀을 외부로 유출한 것이어서 공무상비밀누설에 해당한다.
• 형식적·외형적으로는 직무집행처럼 보이더라도 실질적으로 정당한 권한 범위를 벗어난 행위를 한 경우 직권남용권리행사방해죄가 성립할 수 있다.