21년 1회차

공문서위조죄와 같이 형법 제5조에 열거된 죄는 대한민국 영역 외에서 외국인이 범한 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부와 관계없이 우리 형법이 적용된다.

형법 제5조는 국가적 법익을 보호하기 위한 규정으로서 형법 제6조와 달리 쌍방가벌성(행위지 법률에 의한 범죄 성립)을 적용요건으로 하지 않으므로, 행위지 법률상 처벌되지 않더라도 우리 형법의 적용이 배제되지 않는다.

따라서 행위지 법률에 의해 범죄가 구성되지 않으면 우리 형법을 적용할 수 없다고 본 설명은 옳지 않다.

甲이 친구를 살해하려다 착오로 자신의 장모를 살해한 경우, 특별히 무거운 존속살해죄가 되는 사실(피해자가 자기 또는 배우자의 직계존속이라는 사정)을 인식하지 못하였으므로 무거운 죄로 벌할 수 없어 보통살인죄의 형으로 처단하여야 한다.

형법은 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 실제 피해자가 존속에 해당하더라도 행위자가 그 신분관계를 인식하지 못한 이상 가중처벌되는 존속살해죄가 아니라 보통살인죄로 처벌된다.

㉠·㉢이 그르고 ㉡·㉣이 옳은 조합이 정답이다.

㉠ 주관적 정당화요소가 필요없다고 보는 견해에서는 방위의사가 없더라도 객관적 정당화상황이 존재하는 이상 위법성이 조각되어 무죄가 된다. 불능미수로 취급하자는 것은 주관적 정당화요소가 필요하다고 보면서 결과반가치가 탈락한다고 설명하는 견해다.

㉢ 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위가 정당하다고 하여 도급인에 대한 관계에서 곧바로 '법령에 의한 정당한 행위'가 되는 것은 아니다.

판례는 쟁의행위의 목적과 경위, 방식·기간과 태양, 장소·시설의 규모와 종래 이용관계, 도급인의 시설관리·업무수행이 제한되는 정도 등을 종합하여 ｢형법｣ 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당할 때 위법성이 조각된다고 본다.

• ㉡ 정당방위는 부당한 침해를 요건으로 하므로 적법·정당한 침해에 대해서는 정당방위가 인정되지 않는다.
• ㉣ 사용자의 위법한 대체근로를 저지하기 위한 상당한 정도의 실력행사는 정당행위로 위법성이 조각된다.

네 지문이 모두 적절하지 않으므로 없음이 답이다.

㉠ 심신미약자의 행위는 ｢형법｣ 제10조제2항이 개정되어 형을 감경할 수 있다(임의적 감경)로 바뀌었으므로, 반드시 감경한다는 설명은 옳지 않다.

• ㉡ 심신장애의 유무·정도는 법률적 판단이므로 법원이 감정인의 의견에 구속되지 않고 독자적으로 판단할 수 있다는 것이 판례다.
• ㉢·㉣ 두 견해에 대한 비판이 서로 뒤바뀌어 있다. 원인행위시를 실행의 착수로 보는 견해에는 실행행위의 정형성을 무시해 예비행위와 구별이 곤란하다는 비판이, 실행행위를 심신장애 상태의 행위로 보는 견해에는 책임능력과 행위의 동시존재 원칙에 반한다는 비판이 제기된다.

고의의 이중적 지위를 인정하는 견해에서는 책임고의가 탈락하면 고의범으로 처벌할 수 없어 주거침입죄가 성립한다고 보지 않으므로, 그 설명이 가장 적절하지 않다.

이 견해는 구성요건적 고의는 남기되 책임단계의 고의만 부정해 과실범의 법효과를 적용하는데, 주거침입죄에는 과실범 처벌규정이 없어 결국 처벌되지 않는다.

• 위법성의 인식을 고의의 요소로 보는 견해에서는 고의가 조각되고, 과실에 의한 주거침입은 처벌규정이 없어 불가벌이 된다.
• 사안을 금지착오로 파악하는 견해에서는 ｢형법｣ 제16조에 따라 오인에 정당한 이유가 있으면 벌하지 아니한다.
• 판례도 이런 유형의 착오에서 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 조각된다고 본 예가 있어 적절한 설명이다.

범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 경우에는 자의에 의한 중지라고 볼 수 없어 중지미수가 아닌 장애미수로 평가된다.

중지미수가 인정되려면 외부적 장애가 아닌 행위자 스스로의 의사에 기하여 범행을 중단하였어야 하는데, 발각에 대한 두려움은 범행 계속을 사실상 방해하는 외부적·심리적 장애사유에 해당하므로 자의성이 부정된다.

의사가 농배양을 하지 않은 과실과 환자의 사망 사이에 인과관계를 인정하려면, 농배양을 하였더라면 다른 항생제를 사용하거나 다른 조치를 취할 수 있었고 그로 인해 환자가 사망하지 않았을 것이라는 점이 인정되어야 한다.

과실범에서 결과에 대한 형사책임을 지우기 위해서는 주의의무 위반과 결과 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하므로, 단순히 농배양을 하지 않았다는 사정만으로는 부족하고 그러한 조치가 있었더라면 사망이라는 결과를 회피할 수 있었을 것이라는 구체적 개연성이 증명되어야 한다.

적절한 것은 ㉠과 ㉣이다.

㉠ 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용으로 적극적으로 타인의 법익상황을 악화시켜 침해에 이르렀다면 작위범으로 봄이 원칙이고, ㉣ 직무상 방지의무 있는 자가 조치를 취하지 않아 정범의 실행을 용이하게 한 경우에도 부작위에 의한 방조가 성립한다.

• ㉡ 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규·조리에서도 발생한다.
• ㉢ 부진정부작위범의 고의는 확정적일 필요가 없고 미필적 고의로도 인정된다.

㉢·㉣만 옳고 ㉠·㉡·㉤은 그른 조합이 정답이다.

㉠ 제한적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하기만 하면 되므로, 정범의 책임이 조각되어도 공범이 성립할 수 있다.

• ㉡ 상해를 교사했는데 피교사자가 살인에 이른 경우 사망에 대한 고의가 없다면 살인죄의 교사범이 아니라, 사망의 예견가능성이 있을 때 상해치사죄의 교사범이 문제된다.
• ㉢ 공모는 암묵적 의사연락으로 족하고 전체 모의과정이 없어도 공동정범이 성립할 수 있다(옳음).
• ㉣ 실행착수 전의 방조라도 정범이 실행행위에 나아갔다면 종범이 성립한다(옳음).
• ㉤ 목적 없는 고의 있는 도구를 이용한 경우에도 규범적·심리적 우위에 따른 지배가 인정되어 간접정범이 성립할 수 있다는 것이 통설이다.

도박의 습벽이 있는 사람이 스스로 도박을 하는 한편 타인의 도박을 방조한 경우, 이는 모두 하나의 습벽의 발현에 해당하여 포괄하여 상습도박죄 하나만 성립하고, 별도로 상습도박방조죄가 성립하여 실체적 경합 관계에 있는 것은 아니다.

습벽은 행위자의 속성으로서 단일하므로, 그 습벽이 발현되어 이루어진 도박 및 도박방조 행위는 포괄일죄로 평가되어 무거운 상습도박죄에 흡수된다.

따라서 상습도박죄와 별도로 상습도박방조죄가 성립하여 실체적 경합이 된다는 설명은 옳지 않다.

상해죄의 동시범 특례는 각자 가해행위를 한 사실 자체는 인정되나 그 상해의 원인행위가 불명확한 경우에 적용되는 것이지, 애초에 가해행위를 하였는지 자체가 분명하지 않은 사람에게까지 적용되는 것은 아니다.

동시범 특례는 인과관계 증명의 곤란을 구제하기 위한 예외 규정이므로 그 적용 범위를 함부로 확장할 수 없고, 가해행위 자체의 존재는 여전히 개별적으로 증명되어야 한다.

따라서 가해행위 여부가 불분명한 사람에게도 동시범 규정이 적용되어 인과관계를 개별적으로 판단할 필요가 없다고 본 설명은 옳지 않다.

㉢만 그르고 나머지가 옳은 조합이 정답이다.

㉢ 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자에게 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 것은 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄의 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당하지 않는다.

• ㉠ 상대방이 공무원이나 공공기관 임직원인 경우, 의무 없는 일인지는 관계 법령의 내용에 따라 개별적으로 판단해야 한다(옳음).
• ㉡ 상대방이 이익을 기대하고 대가로 요구에 응한 것이라면 협박이 있었다고 보기 어려워 강요죄가 성립하지 않는다(옳음).
• ㉣ 학대죄는 학대행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범(즉시범)이다(옳음).

옳고 그름의 표시는 O X O O 순으로 이어진다.

성적 자유를 ‘원치 않는 성행위를 하지 않을 소극적 자유’로, 성적 자기결정권을 ‘성행위 여부·상대방·방법을 스스로 정할 권리’로 본 첫 설명은 판례의 표현 그대로여서 옳다.

강제추행죄가 자수범이 아니라는 점은 맞지만, 판례는 간접정범의 의사를 실현하는 도구가 되는 타인에 피해자 자신도 포함된다고 본다. 피해자를 도구로 삼아 스스로 자신을 추행하게 한 경우에도 강제추행의 간접정범이 되므로 이 부분은 틀리다.

나머지 둘은 옳다. 위계에 의한 간음죄는 위계적 언동이 있었다는 사정만으로는 부족하고 그 내용이 성행위 결심의 중요한 동기를 이루어 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가되어야 하며, 형법 제302조는 판단·대처능력이 낮은 사람을 두텁게 보호하기 위해 성립요건을 강간죄·강제추행죄보다 완화해 규정한 것이다.

평균적인 독자의 관점에서 볼 때 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고 이를 강조하기 위한 수단으로 구체적 사실관계를 서술하는 형태를 사용한 것으로 이해된다면, 이는 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당하지 않는다.

명예훼손죄의 사실 적시는 표현의 전체적 취지와 맥락에 비추어 순수한 의견 또는 논평으로 평가되는 부분과는 구별되므로, 형식상 구체적 사실의 서술처럼 보이더라도 그 실질이 의견표명이라면 사실의 적시로 볼 수 없다.

따라서 위와 같은 경우에도 사실의 적시에 해당한다고 본 설명은 옳지 않다.

점유자의 의사에 반하여 재물을 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익이 된다거나 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다는 사정만으로는 불법영득의사가 부정되지 않는다.

불법영득의사는 점유자의 의사에 반하여 자신 또는 제3자의 소유물처럼 이용·처분하려는 의사이므로, 결과적으로 소유자에게 유리한 결과가 되었는지 여부는 그 존부 판단에 직접 영향을 미치지 않는다.

따라서 그러한 사정만으로 불법영득의사가 인정되지 않는다고 본 설명은 옳지 않다.

피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 최종결재권자 등 기망의 상대방이 기망행위자와 동일인이거나 그와 공모하여 기망행위를 알고 있었던 경우에는 기망 상대방에게 착오가 있었다고 볼 수 없고, 그가 재물을 교부하였더라도 기망행위와의 인과관계를 인정하기 어렵다.

사기죄가 성립하려면 기망행위로 인하여 상대방이 착오에 빠지고 그 착오에 기하여 처분행위를 하였어야 하는데, 처분권한자가 처음부터 기망 사실을 알고 있었다면 착오라는 사기죄의 본질적 요소가 결여된다.

적절한 것은 불법영득의사의 대상에 관한 설명과 권리실현 수단인 해악의 고지에 관한 설명이다.

절도죄의 불법영득의사는 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지 묻지 않는다. 또 정당한 권리를 실현하기 위한 해악의 고지라도 그 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘으면 공갈죄의 실행의 착수가 인정된다.

나머지 둘은 적절하지 않다.

• 상습절도범이 주간에 주거에 침입한 경우, 주거침입은 상습절도죄에 흡수되지 않고 별개로 주거침입죄가 성립한다. 상습절도죄의 구성요건에는 주거침입이 포함되어 있지 않기 때문이다.
• 혼인신고가 다른 목적을 위한 방편에 불과해 참다운 부부관계를 설정하려는 효과의사가 없었다면 그 혼인은 무효이므로, 배우자임을 전제로 한 친족상도례를 적용할 수 없다.

채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 채권자에게 부동산에 관한 저당권을 설정해 주기로 한 약정에 따라 부담하는 저당권설정의무는 통상의 계약에서 발생하는 이익대립관계에 불과하여, 채무자를 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수 없다.

배임죄의 주체가 되려면 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 신임관계에 기초하여 상대방의 재산을 보호·관리하는 데 있어야 하는데, 저당권설정의무는 담보제공이라는 채무자 자신의 급부의무에 불과하여 채권자의 사무를 처리하는 것으로 볼 수 없다는 것이 변경된 판례의 입장이다.

따라서 채무자가 이러한 의무를 이행하지 않고 부동산을 처분하더라도 배임죄는 성립하지 않으며, 이를 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 본 설명은 옳지 않다.

가정법원 담당공무원이 작성한 이혼의사확인서등본 뒤에 첨부된 이혼신고서는 당사자가 작성한 사문서일 뿐 공무원이 작성한 공문서가 아니므로, 이를 떼어내고 다른 내용의 이혼신고서를 붙였더라도 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄는 성립하지 않는다.

공문서변조죄는 권한 없는 사람이 이미 진정하게 성립된 공문서의 내용에 변경을 가하는 것을 말하는데, 위 사안에서는 확인서등본 자체의 기재 내용에는 아무런 변경이 없고 그 뒤에 붙어 있던 사문서를 교체한 것에 불과하다.

따라서 이 경우 공문서변조 및 변조공문서행사죄가 성립한다고 본 설명은 옳지 않다.