21년 2회차

게임산업진흥법상 경품 제공 요건을 하위법령에 위임한 조항은 포괄위임금지 원칙에 위배되지 않는다는 것이 판례의 입장이므로, 이를 반한다고 서술한 설명이 옳지 않다.

모법이 '경품 등의 제공을 통한 사행성 조장 금지'라는 기본원칙과 규율 대상을 명확히 정하고 있고, 게임물의 종류나 기술 발전에 따라 수시로 변경될 수 있는 경품의 종류·지급기준 등 세부사항은 하위법령에 위임할 필요성과 예측가능성이 인정된다.

따라서 경품 관련 세부기준을 대통령령 등에 위임한 것을 두고 사행성 제거 가능성을 예측할 수 없어 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수는 없다.

사망의 결과가 발생한 경우에도 ｢형법｣ 제263조의 동시범 특례는 적용된다는 것이 판례이므로, 적용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

제263조는 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우 원인된 행위가 판명되지 아니한 때 공동정범의 예에 의하도록 한 규정인데, 판례는 이를 상해치사·폭행치사의 경우까지 확장해 적용한다.

나머지 지문은 다음과 같이 옳다.

• 甲과 乙 사이에 의사연락이 없으므로 공동정범이 아닌 동시범의 문제이고, 인과관계 불명이므로 제19조가 아니라 특례규정인 제263조가 적용된다.
• 상해 결과가 乙의 폭행 때문임이 밝혀지면 甲의 행위와 결과 사이의 인과관계가 부정되어 甲은 상해미수의 죄책만 진다.
• 제263조는 2인 이상의 폭행·상해행위가 존재함을 전제로 하므로, 乙의 폭행 여부 자체가 불분명하면 특례를 적용할 수 없다.

방조범의 고의는 정범의 실행행위를 방조한다는 인식과 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 점에 대한 인식으로 충분하고, 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적인 내용까지 인식할 필요는 없다는 것이 판례이므로, 구체적 내용의 인식이 필요하다는 설명은 옳지 않다.

즉 방조범의 고의는 이른바 이중의 고의(방조의 고의+정범의 고의)를 요구하지만, 이때 정범의 고의는 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위라는 정도의 인식이면 충분하고, 죄명이나 구체적인 범행 내용까지 특정하여 인식할 것을 요구하지 않는다.

이미 사망한 사람의 승낙은 애초에 존재할 수 없고, 행위자가 본인이 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측하였다는 사정만으로 추정적 승낙이 인정되는 것은 아니다.

추정적 승낙이 인정되려면 행위 당시 객관적으로 존재하는 제반사정에 비추어 본인이 그 내용을 알았다면 승낙하였을 것이라고 볼 만한 사정이 있어야 하는데, 단지 행위자의 주관적인 기대나 예측만으로는 이러한 사정이 인정된다고 볼 수 없다.

따라서 A가 사망한 후 자신에게 유리하게 위임장을 작성하여 제출한 행위는 승낙이 추정되어 위법성이 조각되는 것이 아니라 문서에 관한 죄의 책임을 진다고 보아야 한다.

㉢만 그르고 나머지는 모두 옳은 조합이 정답이다.

㉢ 의사설은 정범자의 의사로 행위한 자를 정범으로 보는데, 청부살인업자는 의뢰인의 의사에 따라 행위하므로 스스로 살해행위를 모두 하더라도 공범이 된다는 부당한 결론에 이른다. 따라서 '항상 정범이 된다'는 설명은 의사설의 내용과 반대다.

• ㉠ 형식적 객관설은 실행행위를 스스로 하는 자만 정범으로 보므로, 타인을 도구로 이용할 뿐 스스로 실행하지 않는 간접정범을 정범으로 설명하기 어렵다.
• ㉡ 제한적 정범개념에서는 교사·방조가 본래 처벌 대상이 아니므로 제31조·제32조는 형벌확장사유가 된다.
• ㉣ 이익설은 자기 이익을 위한 자만 정범으로 보므로, 제3자를 위해 강도한 자를 공범으로 보게 되는 부당한 결과가 생긴다.
• ㉤ 행위지배설에서 우월적 지위로 피이용자의 의사를 지배하면 의사지배가 인정되어 정범(간접정범)이 된다.

공모관계에서 이탈한 사람은 그 이후 나머지 공모자의 실행행위에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않는다는 것이 판례이므로, 甲에게 살인죄의 공동정범이 성립한다는 설명은 옳지 않다.

甲이 실행에 착수하기 전 단계에서 범행에 가담하지 않겠다는 의사를 표명하고 실제로 현장을 벗어남으로써 공모관계에서 이탈하였다면, 이후 乙과 丙이 그들만의 공모에 따라 살해행위를 하였더라도 그 결과에 대하여 甲은 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다.

다만 甲이 공모에 대한 기여를 실질적으로 제거하지 않은 채 단순히 현장을 이탈한 것에 불과하다면 이탈로 인정되지 않을 수 있으나, 위 사안처럼 실행 착수 전 스스로 범행 대열에서 빠져나온 경우에는 이탈이 인정된다.

시술의 효과와 원리를 사실대로 고지하지 아니한 채 원하는 결과를 얻을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 시술하고 그 대가를 교부받았다면 사기죄가 성립한다.

거래관계에서 상대방이 어떠한 사정을 알았더라면 그 거래에 응하지 아니하였을 것이 경험칙상 명백한 경우에는 신의칙상 그 사정을 고지할 의무가 인정되고, 이를 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망행위에 해당한다.

피해자가 특정 시술을 받으면 원하는 결과를 얻을 수 있다는 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 효과와 원리에 관한 진실을 고지하지 않고 오히려 효과가 있는 것처럼 가장하여 시술을 진행한 이상 기망행위가 인정되고, 피해자가 그 착오에 기하여 의료수가 및 약값 명목의 금원을 교부한 이상 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계도 인정되어 사기죄가 성립한다.

㉠·㉡·㉢·㉣ 네 지문이 옳지 않으므로 4개가 답이다.

㉠ 임의적 감경사유에 따라 법률상 감경을 하는 경우에도 ｢형법｣ 제55조제1항에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경해야 하므로, 하한만 감경한다는 설명은 옳지 않다.

• ㉡ 경합범에 제38조제1항제3호로 징역형과 벌금형을 병과하는 경우 징역형에만 작량감경을 하여도 위법하지 않다.
• ㉢ 제39조제1항 후문에 따른 감경에도 제55조제1항이 적용되므로 유기징역을 형기의 2분의 1 미만으로 감경할 수 없다.
• ㉣ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4제5항제1호가 적용되는 경우에도 그 죄에 다시 ｢형법｣ 제35조의 누범가중을 하여 처단형을 정해야 한다.
• ㉤ 도로교통법상 가중처벌 규정을 적용한 뒤 누범가중을 더하는 것은 일사부재리·이중처벌금지에 반하지 않는다(옳은 지문).

약취한 미성년자에 대한 상해로 인한 죄와 그 미성년자에 대한 강간 및 살인미수로 인한 죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합 관계에 있다는 것이 판례이므로, 두 죄를 상상적 경합으로 본 설명은 옳지 않다.

상해의 결과가 강간 및 살인미수 행위 과정에서 함께 발생하였다고 하더라도, 각 죄는 보호법익과 행위 태양을 달리하는 별개의 구성요건에 해당하는 행위로서 하나의 행위가 수개의 죄에 해당하는 관계로 평가되지 않는다.

따라서 두 죄는 각각 독립하여 성립하고 그 형을 합산하여 처벌하는 실체적 경합범으로 처리된다.

약취행위에서 사용되는 폭행 또는 협박은 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 충분하고, 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도에 이를 것을 요하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

약취죄는 피해자를 그 의사에 반하여 종전의 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 것을 본질로 하므로, 폭행·협박의 정도도 강도죄 등에서 요구되는 반항억압의 정도까지 나아갈 필요는 없다.

옳은 것은 ㉡·㉢·㉣이다.

㉠ 위계에 의한 간음죄의 '위계'에는 간음행위 자체뿐 아니라 간음행위에 이르게 된 동기나 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되는 사정에 관한 속임수도 포함되므로, 신분을 속여 성관계에 이르게 한 사안에서 처벌되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

㉤ 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 행위는 강간의 실행의 착수가 부정되더라도 준강제추행죄가 성립하므로, 범죄로 처벌할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

• ㉡ 깊은 잠이나 술·약물로 정상적인 판단·대응 능력을 행사할 수 없는 상태는 심신상실 또는 항거불능에 해당한다.
• ㉢ 업무상 위력 등에 의한 추행에서 보호·감독을 받는 사람에는 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다.
• ㉣ ｢형법｣ 제302조의 미성년자는 13세 이상 19세 미만의 사람을 의미한다.

㉠부터 ㉣까지 네 지문이 모두 판례에 부합하므로 4개가 답이다.

㉠ 명예훼손 사실을 발설한 것이 사실이냐는 질문에 답하는 과정에서 소극적으로 발설한 것이라면 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.

• ㉡ 집 뒷길에서 다른 사람들이 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 말했다면 듣는 사람이 가족·친척이라도 전파가능성이 있어 공연성이 인정된다.
• ㉢ 학과 학생만 가입하는 게시판에서 객관적 사실을 적시하며 개선 의견을 덧붙인 것은 주요 동기와 목적이 공공의 이익이므로 비방할 목적이 부정된다.
• ㉣ 기사에 달린 "이런걸 기레기라고 하죠?"라는 댓글은 모욕적 표현이지만 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다.

다른 논문만으로도 승진 요건을 충족할 수 있었다는 사정만으로는 위계에 의한 업무방해죄의 성립이 부정되지 않는다는 것이 판례이므로, 이 경우 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다고 본 설명은 옳지 않다.

다른 사람이 작성한 논문을 자신이 작성한 것처럼 제출하여 심사자료로 삼게 한 행위 자체가 심사업무의 적정성을 해칠 위험이 있는 위계에 해당하고, 심사 결과에 실제 영향을 미쳤는지 또는 표절 논문 없이도 요건을 충족했는지 여부는 죄의 성립에 영향을 주지 않는다.

체포를 면탈할 목적으로 같은 기회에 여러 피해자에게 폭행을 가하여 그 중 한 사람에게만 상해를 입혔다면, 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다고 봄이 타당하다.

준강도는 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈한다는 단일한 목적 아래 이루어지는 것이므로, 같은 기회에 수인에게 폭행이 가해졌더라도 이는 하나의 범의에 기한 일련의 행위로 평가되고, 상해의 결과가 그 중 1인에게만 발생하였다면 이를 나누어 별개의 죄로 처벌할 것이 아니라 포괄일죄인 강도상해죄로 의율함이 타당하다.

㉠·㉢·㉣이 옳으므로 3개가 답이다.

㉡ 전기통신금융사기의 공범인 계좌명의인이 피해금을 인출한 것은 사기범행의 실행행위이거나 그 사후처분에 지나지 않아 피해자에 대한 횡령죄가 따로 성립하지 않는다. 횡령죄가 문제되는 것은 계좌명의인이 사기의 공범이 아닌 경우다.

• ㉠ 부동산은 등기에 의해 처분되므로, 공동상속 부동산을 혼자 점유한 상속인에게는 다른 상속인 지분에 관한 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.
• ㉢ 학교발전기금은 학교운영위원회에 귀속되어 법령이 정한 목적으로만 사용해야 하므로 용도 외 사용은 원칙적으로 횡령이다.
• ㉣ 익명조합원의 출자재산은 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자가 아니어서 횡령죄가 성립하지 않는다.

배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하기 위하여 행위자가 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권을 가지고 있을 것을 요하지는 않는다.

배임죄에서 말하는 사무처리는 양자 간의 대내적 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 것을 본질적 내용으로 하므로, 대외적으로 유효한 대리권의 존부와는 무관하게 성립할 수 있다.

따라서 적법한 대리권이 있어야만 배임죄의 주체가 될 수 있다는 설명은 옳지 않다.

개설자격이 없는 자가 개설한 의료기관은 국민건강보험법에 따른 요양급여비용을 지급받을 수 있는 자격이 인정되지 않으므로, 그 요양급여비용채권은 강제집행면탈죄의 객체가 되지 않는다.

강제집행면탈죄의 객체가 되는 재산은 채권자가 강제집행 또는 보전처분의 방법으로 집행하여 만족을 얻을 수 있는 것이어야 하는데, 적법하게 개설되지 아니한 의료기관이 행한 요양급여에 대하여는 애초에 비용을 청구할 수 있는 지위가 인정되지 않아 그러한 채권이 존재한다고 볼 수 없다.

따라서 채권자가 이를 대상으로 채권의 만족을 얻을 수 있음을 전제로 강제집행면탈죄의 객체가 된다고 본 설명은 옳지 않다.

공무원이 아닌 사람이 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위임을 모르는 담당공무원으로부터 그에 상응하는 증명서를 발급받았다는 사정만으로는 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다.

담당공무원이 자신의 명의로 스스로 문서를 작성·발급한 이상 문서의 작성명의를 사칭하는 유형위조가 있다고 볼 수 없기 때문이다. 나아가 공무원이 아닌 사람은 공정증서원본 등 부실기재죄(형법 제228조)에 해당하는 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로도 처벌되지 않는다는 것이 판례이다.

따라서 위 사안을 공문서위조죄의 간접정범으로 처벌된다고 본 설명은 옳지 않다.

공무원이 직무 대상자로부터 금품을 수수하였더라도 그것이 개인적인 친분관계에 따른 사교적 의례의 범위 내에서 이루어진 것임이 명백하다면 직무관련성이 부정되어 뇌물죄가 성립하지 않는다.

뇌물죄는 공무원의 직무 집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰를 보호법익으로 하므로, 직무와 무관하게 순수한 인간관계에서 비롯된 교분상의 의례적 금품 수수까지 처벌 대상으로 삼지 않는다.

따라서 개인적 친분에 따른 것임이 명백하게 인정되는 경우에도 직무관련성이 있어 뇌물공여죄·뇌물수수죄가 성립한다고 본 설명은 옳지 않다.

112신고를 받고 출동한 경찰관이 소란행위를 계속하는 사람을 만나기 위하여 일시적으로 전기를 차단한 조치는 적법한 공무집행에 해당한다는 것이 판례이므로, 이를 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 본 설명은 옳지 않다.

반복적인 112신고와 소란행위가 계속되는 상황에서 문을 열지 않는 상대방과의 대면 및 상황 확인을 위해 일시적으로 단전조치를 취한 것은 경찰관 직무집행의 필요성과 상당성이 인정되는 적법한 직무집행으로 평가된다.

따라서 그 이후 식칼을 들고 나와 경찰관을 협박한 행위에 대하여 특수공무집행방해죄의 성립이 인정된다.