[소방공무원 행정법총론] 18년 1회차 시험지 PDF 다운로드

국가인권위원회의 성희롱결정과 시정조치 권고는 관계 법령에 따라 상대방에게 일정한 법률상 의무를 부담시키는 행정처분에 해당하여 항고소송의 대상이 된다.

판례는 이를 단순한 비권력적 사실행위로 보지 않고, 결정과 권고가 불가분적으로 결합하여 상대방의 권리·의무에 영향을 미치는 공권력 행사로 판단한다.

• 공무수탁사인이 공무를 수행하며 행하는 공권력 행사도 처분에 해당한다.
• 법령보충적 기능을 하는 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는 경우 항고소송의 대상이 된다.
• 구 청소년보호법상 청소년유해매체물 결정·고시는 불특정 다수인을 상대로 일률적으로 의무를 발생시키는 처분이다.

「질서위반행위규제법」상 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 경우, 신분이 없는 자에게도 질서위반행위가 성립한다.

다만 신분에 따라 과태료를 감경·가중하거나 부과하지 않는 경우, 그 신분의 효과는 신분이 없는 자에게는 미치지 않는다.

• 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위에는 과태료를 부과하지 않는다.
• 당사자와 검사는 과태료 재판에 즉시항고할 수 있고, 이 항고에는 집행정지의 효력이 있다.

국세징수법상 독촉·압류·압류해제거부·공매처분에 대해서는 심사청구와 심판청구 중 하나만 거치면 행정소송을 제기할 수 있고, 두 가지를 모두 거칠 필요는 없다.

이는 조세 관련 불복절차가 필요적 전치주의를 취하면서도 심사청구와 심판청구를 선택적으로 이용하도록 정하고 있기 때문이다.

• 국세납부의무 불이행에 대해서는 국세징수법에서 강제징수를 인정한다.
• 독촉은 압류의 적법요건이 되며 그 기간 동안 조세채권의 소멸시효를 중단시킨다.
• 과세관청의 공매는 행정처분에 해당하며, 공매취소 시 매수인도 그 위법을 다툴 법률상 이익이 있다.

「행정절차법」에는 행정조사에 관한 명문의 규정이 없고, 행정조사의 일반법은 별도의 「행정조사기본법」이다.

따라서 행정조사의 절차·방법 등은 행정절차법이 아니라 행정조사기본법에 근거한다.

• 시료채취로 손실을 입힌 경우의 손실보상에 관해서는 행정조사기본법에 명문규정이 있다.
• 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 행정조사 성격의 검사는 압수·수색영장 없이도 가능하다.
• 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사로서 항고소송의 대상이 된다.

판례는 행정기관이 실질적으로 공무를 수행하는 경우에는 그 지위나 신분에 관계없이 「국가배상법」상의 공무원으로 널리 인정한다.

즉 공무 수행 여부라는 실질을 기준으로 공무원성을 판단하며, 형식적으로 공무원 신분을 갖추었는지는 중요하지 않다.

• 공무수탁사인도 국가배상법 제2조의 공무원으로 본다.
• 입법내용이 헌법 문언에 명백히 위배됨에도 국회가 굳이 입법한 것과 같은 특수한 경우에 한하여 위법·과실을 인정한다.
• 재판행위로 인한 국가배상책임을 기판력이 당연히 배제하는 것은 아니라고 본다.

계획재량과 형량명령 및 그 하자에 관한 이론은 판례에도 반영되어 있다.

대법원은 행정계획을 수립·변경함에 있어 관련 이익을 정당하게 형량하지 않은 경우 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다고 판시해 왔다.

• 행정계획의 사법적 통제에서는 계획재량이 중요한 의미를 가진다.
• 계획재량도 재량행위의 일종이므로 일정한 법치국가적 한계를 가진다.
• 형량명령은 계획 수립 시 관련 이익을 정당하게 형량해야 한다는 행정법의 일반원칙이다.

통고처분에 의해 부과되는 범칙금은 형벌인 벌금이 아니라, 행정벌의 일종인 통고처분에 따라 납부하는 금전이다.

범칙금 납부는 형사처벌에 갈음하는 절차로서, 벌금형과는 성질이 다르다.

• 통고처분은 조세범·관세범·출입국관리사범·교통사범 등에 대해 인정된다.
• 판례는 통고처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보지 않는다.
• 범칙금을 납부한 경우 다시 처벌받지 않는 것은 그 납부에 확정재판에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석된다.

「법령 등을 제정·개정 또는 폐지하려는 경우」는 오히려 입법예고의 원칙적 대상이지, 입법예고를 생략할 수 있는 예외사유가 아니다.

행정절차법은 상위법령의 단순 집행, 국민의 권리·의무·일상생활과 무관한 경우, 입법이 긴급을 요하는 경우 등을 입법예고 생략 사유로 열거하고 있다.

• 상위 법령 등의 단순한 집행을 위한 경우는 입법예고를 하지 않을 수 있다.
• 입법내용이 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우도 예고 생략 사유이다.
• 예측 곤란한 특별한 사정으로 입법이 긴급을 요하는 경우 역시 예고를 생략할 수 있다.

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 공공기관은 정보공개 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개 여부를 결정하여야 하며(부득이한 경우 10일 범위에서 연장 가능), 30일이 아니다.

따라서 청구를 받은 날부터 30일 이내에 결정하면 된다는 서술은 법정 처리기간과 다르다.

• 정보공개 및 우송 등에 드는 비용은 실비 범위에서 청구인이 부담한다.
• 행정안전부장관은 전년도 정보공개 운영보고서를 매년 정기국회 개회 전까지 국회에 제출하여야 한다.
• 지방자치단체는 소관 사무에 관하여 법령의 범위에서 정보공개 조례를 정할 수 있다.

통치행위를 포함한 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하며, 이를 벗어날 수 있는 것이 아니다.

헌법재판소와 대법원은 고도의 정치적 결단에 따른 행위라도 헌법과 법률에 근거하여야 하고 국민의 기본권을 침해해서는 안 된다는 입장을 취한다.

• 통치행위는 정부뿐 아니라 국회에 의해서도 이루어질 수 있다.
• 일반사병의 이라크 파견 결정은 국방·외교에 관한 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로 본다.
• 대통령의 금융실명거래 긴급재정경제명령 발령은 통치행위로 인정된 바 있다.

사인의 공법행위로서의 신고(자기완결적 신고, 수리를 요하지 않는 신고)는 행정청의 형식적 심사만으로 효과가 발생하며, 실질적 심사가 요구되는 행위가 아니다.

신고의 요건을 갖추어 도달하면 그 자체로 신고의 효과가 발생하는 것이 원칙이다.

• 사인의 공법행위의 효과는 개별법규가 정한 바에 따르며, 행정청은 처리기간 내에 특별한 사유가 없는 한 이를 처리할 의무를 진다.
• 수리를 요하지 않는 신고에 하자가 있다면 보정되기 전까지는 신고의 효과가 발생하지 않는다.
• 대물적 영업이 양도된 경우, 명시적 규정이 없더라도 양도 전 영업정지사유를 이유로 양수인에게 영업정지처분을 할 수 있다.

판례는 국가기관인 시·도 선거관리위원회 위원장의 당사자능력은 인정하였으나, 충북대학교 총장은 국가가 설립·경영하는 국립대학의 장으로서 국가의 기관에 불과하여 당사자능력을 인정하지 않았다.

국립대학과 관련된 소송에서 권리·의무가 귀속되는 주체는 국가이므로, 총장 개인이 소송의 당사자가 될 수는 없다. 따라서 두 경우 모두 당사자능력을 인정하였다는 서술은 옳지 않다.

• 무효확인청구와 취소청구는 서로 양립할 수 없어 주위적·예비적 병합만 가능하고, 선택적 병합이나 단순병합은 허용되지 않는다.
• 조례가 그 자체로 직접 주민의 권리·의무에 영향을 미쳐 항고소송의 대상이 되는 경우, 피고는 조례를 공포한 지방자치단체의 장이 된다.
• 일반적·추상적 행위는 처분이 아니지만, 다른 집행행위의 매개 없이 직접 국민의 권리·의무를 규율하는 처분법규는 처분에 해당한다.

원고적격이 부정된 것은 기존 목욕탕업자, 같은 학과 기존교수, 인근 기존 병원경영자 세 가지다.

이들이 주장하는 이익은 경쟁자가 늘어나지 않음으로써 얻는 사실상·경제상의 반사적 이익에 지나지 않아, 관계 법규가 보호하는 개별적·직접적 이익으로 볼 수 없다는 것이 판례의 태도다.

반면 교도소장의 접견허가거부처분에 대해서는 그 접견 신청의 대상자였던 미결수에게 원고적격이 인정된다. 접견은 미결수 본인의 권리와 직접 관련되어 법률상 이익이 침해되기 때문이다.

이행강제금은 형벌이 아니라 장래의 의무이행을 확보하기 위한 간접적 강제수단이므로, 형벌과 병과하더라도 이중처벌금지원칙에 반하지 않는다.

따라서 동일한 위반행위에 대해 형사처벌과 이행강제금을 함께 부과하는 것이 가능하다.

• 건물의 명도의무는 비대체적 작위의무이므로 대집행의 대상이 될 수 없다.
• 철거 대집행계고에 불응하여 행한 제2차 계고는 새로운 행정처분이 아니어서 행정쟁송의 대상이 되지 않는다.
• 이행강제금은 대체적 작위의무 위반에 대해서도 부과할 수 있다.

불가쟁력은 쟁송제기기간이 지나면 상대방·이해관계인이 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 되는 상대방에 대한 구속력이고, 불가변력은 처분청 등 행정기관 스스로 직권으로 취소·변경할 수 없게 되는 행정기관에 대한 구속력이다.

따라서 두 개념의 구속 대상을 서로 바꾸어 설명하면 옳지 않다.

• 불가쟁력은 쟁송기간 경과로 더 이상 다툴 수 없다는 의미에서 형식적 존속력이라고도 한다.
• 행정심판위원회의 재결에는 불가변력이 인정된다.
• 불가쟁력이 발생하였더라도 불가변력이 없는 행정행위는 권한 있는 기관이 직권으로 취소할 수 있다.

신뢰보호원칙에서 행정기관의 공적 견해표명은 명시적 언동에 한정되지 않고 묵시적인 경우에도 인정될 수 있다.

판례는 담당공무원의 지위, 언동의 경위 등을 종합하여 묵시적 표시로도 공적 견해표명이 성립할 수 있다고 본다.

• 1회 훈령 위반의 요정 출입만을 이유로 한 파면처분은 비례원칙에 반하여 위법하다.
• 행정의 자기구속의 원칙은 평등원칙 및 신뢰보호원칙과 밀접히 관련된다.
• 부당결부금지의 원칙은 행정작용을 하면서 실체적 관련이 없는 반대급부를 조건으로 결부시켜서는 안 된다는 원칙이다.

흠결된 서류의 보완이 주요서류 대부분을 새로 작성해야 할 정도에 이르러 사실상 새로운 신청으로 보아야 하는 경우에는, 행정청이 그 접수를 거부하거나 반려할 수 있다.

이는 행정절차법이 정한 보완 요구의 범위를 벗어나는 것이어서, 원래의 신청에 대한 보정으로 취급할 수 없기 때문이다.

• 처분을 구하는 신청은 원칙적으로 문서로 하여야 하고, 구술이나 전화로 할 수 있는 것은 기타민원에 한정된다.
• 서류 등이 미비한 경우에도 곧바로 접수를 거부할 수는 없고, 먼저 상당한 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다.
• 신청서가 접수된 이후에도 처분이 있기 전까지는 신청 내용을 보완·변경하거나 취하할 수 있다.

「행정절차법」은 신고서 기재사항의 흠, 구비서류 미첨부, 그 밖에 법령상 형식적 요건 부적합의 경우에 보완을 요구하고 이에 응하지 않으면 반려할 수 있다고 정할 뿐, 신고 내용이 공익을 해친다는 사유는 여기에 해당하지 않는다.

이는 자기완결적 신고에 대해 행정청이 형식적 요건만을 심사하도록 하는 취지이므로, 내용의 공익 적합성과 같은 실질적 판단은 반려 사유로 규정되어 있지 않다.

• 신고서의 기재사항에 흠이 있는 경우는 보완요구 후 반려할 수 있는 사유이다.
• 필요한 구비서류가 첨부되어 있지 않은 경우도 마찬가지이다.
• 그 밖에 법령 등에 규정된 형식상 요건에 부합하지 않는 경우도 반려 사유가 된다.

감사원규칙은 헌법에 그 제정 근거를 직접 규정한 조항이 없고, 법률인 「감사원법」에 근거하여 제정된다.

그 법적 성질을 두고 법규명령으로 보는 견해와 행정규칙으로 보는 견해가 나뉘지만, 어느 견해에 의하더라도 헌법이 직접 근거를 두고 있지 않다는 점은 다르지 않다. 반면 대통령령·총리령·부령은 헌법 제75조·제95조에, 중앙선거관리위원회규칙은 헌법 제114조 제6항에, 지방자치단체의 자치에 관한 규정은 헌법 제117조에 근거가 직접 규정되어 있다.

• 중앙선거관리위원회규칙은 헌법 제114조 제6항에 근거가 직접 규정되어 있다.
• 지방자치단체의 자치에 관한 규정은 헌법 제117조에 근거가 직접 규정되어 있다.
• 대통령령, 총리령, 부령은 헌법 제75조 및 제95조에 근거가 직접 규정되어 있다.

행정처분이 있은 후 그 근거가 된 명령 등이 대법원에서 위헌·무효로 선언되었더라도, 당해 행정처분은 원칙적으로 취소사유에 그칠 뿐 당연무효 사유는 아니다.

이는 처분 당시에는 근거 법령이 유효하게 존재하고 있었으므로, 하자가 외관상 명백하다고 보기 어렵다는 중대·명백설의 논리에 따른 것이다.

• 헌법은 대법원이 명령·규칙에 대한 심사권한을 가짐을 직접 규정하고 있다.
• 대법원은 유신헌법상 긴급조치가 법률이 아니어서 그 위헌 여부에 대해 대법원이 심사권을 가진다고 판시하였다.
• 명령 등이 대법원에서 무효로 선언되어도 당해 사건에만 적용이 배제될 뿐 형식적으로는 존재하므로, 판결 확정 후 대법원은 행정안전부장관에게 이를 통보한다.