형법은 과실교통방해죄에 대해 명문의 처벌규정을 두고 있어 과실범도 처벌할 수 있다.
반면 낙태죄에는 과실범 처벌규정 자체가 없고, 장물죄는 업무상과실·중과실의 경우에만 처벌규정이 있을 뿐 단순 과실로 장물을 취득한 경우를 처벌하는 규정은 없다.
일수죄의 경우에도 과실일수죄만 규정되어 있고 업무상과실을 별도로 가중처벌하는 규정은 마련되어 있지 않다.
- ㉠ 경찰관이 범죄사실의 요지, 체포의 이유 등을 고지하지 않은 채 현행범인을 강제로 체포하려 하자 그에 반항하면서 몸싸움을 하는 과정에서 그 경찰관을 밀어 넘어뜨려 상해를 입힌 경우
- ㉡ 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 그 피해자의 승낙을 받고 그에 따라 피해자에게 상해를 가한 경우
- ㉢ 아파트 입주자대표회의 회장이 다수 입주민들의 민원에 따라 위성방송 수신을 방해하는 케이블TV방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위해 시험방송 송출중단 요청도 해보지 않은 채 케이블TV방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 경우
- ㉣ 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지지 않은 채 조정기간이 끝나 쟁의행위에 이른 경우
- ㉤ 소유권의 귀속에 관한 분쟁이 있어 민사소송이 계속중인 건조물에 관하여 현실적으로 관리인이 있음에도 그 건조물의 자물쇠를 쇠톱으로 절단하고 침입한 경우
위법성이 조각되지 않는 것은 보험금 편취 목적의 승낙상해, 방송안테나 절단 지시, 자물쇠를 절단한 건조물 침입 세 개이다.
피해자의 승낙이 있어도 보험금을 편취할 목적으로 상해를 가한 것은 그 승낙이 사회상규 또는 윤리적으로 용인될 수 없어 위법성이 조각되지 않는다. 입주자대표회의 회장이 송출중단 요청 등 온건한 수단을 먼저 시도하지 않은 채 안테나 절단을 지시한 것은 수단의 상당성·긴급성을 갖추지 못해 정당행위가 아니고, 소유권 분쟁 중이라도 현실적 관리인이 있는 건조물의 자물쇠를 절단하고 들어간 것은 법정절차에 의한 권리보전이 가능한 이상 자구행위나 정당행위로 볼 수 없다.
반면 다음 두 경우는 위법성이 조각된다.
- 체포 이유 등을 고지하지 않은 현행범 체포는 적법한 공무집행이 아니므로, 이에 저항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 입힌 것은 정당방위에 해당한다.
- 조정절차가 마쳐지지 않았더라도 조정기간이 끝나면 쟁의행위를 할 수 있으므로 그 쟁의행위는 정당성을 잃지 않는다.
- ㉠ 순수한 규범적 책임론에 대해서는, 평가의 대상과 대상의 평가를 엄격히 구분하려 한 나머지 규범적 평가의 대상을 결하여 책임개념의 공허화를 초래한다는 비판이 제기된다.
- ㉡ 사회적 책임론은 행위자의 반사회적 성격에서 책임의 근거를 찾으며 책임능력을 형벌능력이라고 본다.
- ㉢ 행위 당시 행위자에게 책임능력이 있었는지 여부를 판단함에 있어 법관은 전문가의 정신감정 결과에 반드시 구속될 필요는 없다.
- ㉣ 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위뿐만 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위에도 적용된다.
- ㉤ 정부공인 체육종목인 '활법'의 사회체육지도자 자격증 취득자가 기공원을 운영하면서 사람들에게 척추교정시술을 하는 것이 무면허의료행위에 해당하지 않는다고 오인하였다면 '정당한 이유' 있는 법률의 착오에 해당한다.
옳지 않은 것은 활법 자격증 취득자의 척추교정시술에 관한 지문 하나이다.
판례는 정부공인 체육종목의 사회체육지도자 자격증이 있다는 사정만으로는 무면허의료행위가 아니라고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 형법 제16조의 법률의 착오를 인정하지 않았다.
나머지 지문은 모두 옳다.
- 순수한 규범적 책임론은 평가의 대상과 대상의 평가를 분리한 결과 책임개념이 공허해진다는 비판을 받는다.
- 사회적 책임론은 행위자의 반사회적 성격에서 책임의 근거를 찾고 책임능력을 형벌능력으로 이해한다.
- 책임능력 유무는 법률적 판단이므로 법관은 전문가의 정신감정 결과에 구속되지 않는다.
- 제10조 제3항은 '위험의 발생을 예견하고'라고 규정하므로 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위에도 적용된다.
소송비용만을 편취할 의사로 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 일반인의 관점에서 결과 발생의 위험성이 인정되지 않아 사기죄의 불능미수로 처벌할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
소송비용 자체는 소송의 결과에 따라 법원이 부담을 정하는 것이어서 소제기만으로 편취라는 결과가 발생할 위험성 자체가 인정되기 어렵기 때문이다.
- 피해자의 호주머니 겉을 더듬어 손을 뻗은 행위는 절도죄의 실행 착수로 인정된다.
- 아파트에 사람이 있는지 확인하려고 초인종만 누른 행위는 주거침입죄의 실행 착수로 보기 어렵다.
- 강간을 시도하다가 피해자의 부탁으로 자의에 의해 실행을 중지한 경우 강간죄의 중지미수에 해당한다.
착오로 송금된 돈을 임의로 사용한 경우 판례는 송금인과의 신임관계에 기초한 보관자 지위를 인정하여 횡령죄가 성립한다고 본다.
계좌명의인은 착오송금임을 알게 된 이상 그 금원을 송금인에게 반환할 의무가 있으므로, 이를 임의로 인출하여 사용하면 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에서 횡령한 것이 된다.
- 등기명의자라도 그 등기가 원인무효라면 애초에 적법한 보관자 지위 자체가 인정되지 않아 횡령죄의 주체가 될 수 없다.
- 보관자가 기망수단을 사용해 자기가 보관하는 타인의 재물을 영득한 경우, 피기망자의 재산처분행위가 없으므로 판례는 횡령죄만 성립할 뿐 사기죄가 상상적 경합으로 성립하지는 않는다고 본다.
구 정보통신망법상 ‘타인’에 사망한 자도 포함된다고 새기는 해석은 문언의 가능한 의미 범위 내에 있어 죄형법정주의(유추해석금지)에 위반되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.
따라서 이러한 해석이 죄형법정주의에 어긋난다고 서술한 것은 판례와 반대된다.
- 부칙으로 개정 전 행위에는 종전 형벌법규를 적용하도록 규정하는 것은 소급처벌이 아니라 행위시법 적용에 해당하여 죄형법정주의에 반하지 않는다.
- 구성요건의 명확성 정도는 각 구성요건의 특수성과 규제의 필요성 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다는 것이 확립된 법리이다.
여러 사람과 다투다가 식칼을 휘두르며 상대방들을 위협·공격한 행위는, 이를 말리며 칼을 뺏으려던 사람이 다쳤더라도 상해의 고의(미필적 고의)가 인정되어 상해죄의 죄책을 지는 것이지, 과실치상죄로 평가되지 않는다.
흉기를 휘두르는 행위 자체에 그 범위 내에 있는 누구에게라도 위해를 가할 수 있다는 인식이 포함되어 있기 때문이다.
결과적 가중범에서 예견가능성 없는 결과에 대한 중한 처벌 배제, 특이체질을 알지 못한 경우 사망 결과에 대한 책임 부정, 무고죄의 미필적 고의 인정은 모두 판례·통설과 일치한다.
허위작성된 유가증권을 행사할 의사가 분명한 사람에게 유통될 것을 알면서 교부한 행위는, 단순한 방조를 넘어 행사 결과에 대한 기능적 행위지배가 인정되어 허위작성유가증권행사죄의 공동정범으로 평가된다.
- 절취 모의 후 집 안 가까운 곳에서 대기하다가 절취품을 함께 가지고 나온 경우는 2인 이상이 시간적·장소적으로 협동한 것이어서 단순 절도죄의 공동정범이 아니라 특수절도(합동절도)의 죄책을 진다.
- 강도 모의를 주도한 사람이 실행 착수 직전 소극적으로 “어?”라고만 하고 만류하지 않은 것은 공모관계에서 이탈했다고 보기 어려워, 실제 발생한 결과인 강도상해죄의 공동정범 책임을 진다.
- 상해의 교사에 그친 경우 피교사자가 피해자를 사망에 이르게 하였더라도 교사자가 그 사망을 예견할 수 없었다면 상해치사죄가 아니라 상해죄의 교사범 책임만 진다.
강도범이 강취 후 피해자를 강간한 경우 형법은 이를 강도강간죄라는 하나의 결합범으로 규정하고 있으므로, 강도죄와 강간죄의 경합범으로 처단되지 않는다.
따라서 두 죄가 별개로 경합범이 된다는 서술은 옳지 않다.
외상 후 스트레스 장애가 성폭력처벌법상 상해에 해당한다는 점, 교통사고 발생시 구호·신고의무가 고의·과실 유무와 무관하게 부과된다는 점, 이미 법률상 의무 있는 일을 폭행·협박으로 하게 한 경우에는 강요죄의 구성요건(의무 없는 일)에 해당하지 않아 폭행·협박죄만 성립한다는 점은 모두 판례의 입장과 같다.
- ㉠ 자동차 운전면허 없이 혈중알콜농도 0.06퍼센트 상태에서 자기 소유인 승용차를 운전한 경우 도로교통법상의 무면허운전죄와 주취운전죄의 실체적 경합범이 성립한다.
- ㉡ 컴퓨터로 음란동영상을 제공하는 행위를 하였다가 음란동영상이 저장되어 있던 서버컴퓨터 2대를 압수당한 후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 동일한 행위를 저지른 경우 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄의 포괄일죄가 성립한다.
- ㉢ 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 그 범인에게 전화를 걸어 도피하라고 권유하여 도피하게 한 경우 직무유기죄와 범인도피죄의 상상적 경합범이 성립한다.
- ㉣ 직계존속인 피해자를 폭행하고 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우 상습존속상해죄의 포괄일죄가 성립한다.
- ㉤ 상관으로부터 집총을 하고 군사교육을 받으라는 명령을 수회 받고도 그때마다 이를 거부한 경우에는 집총거부의사가 단일하고 계속된 것이며 피해법익이 동일하므로 항명죄의 포괄일죄가 성립한다.
옳은 것은 상습존속상해죄의 포괄일죄에 관한 지문 하나이다.
존속에 대한 폭행과 상해가 동일한 폭력습벽의 발현으로 인정되면 법정형이 더 무거운 상습존속상해죄의 포괄일죄로 처단된다.
나머지 지문은 모두 판례에 반한다.
- 무면허 상태의 음주운전은 하나의 운전행위이므로 무면허운전죄와 주취운전죄는 상상적 경합이다.
- 서버를 압수당한 뒤 새 장비를 갖추어 다시 음란물을 제공한 것은 범의가 갱신된 것이어서 포괄일죄가 아니라 별개의 죄가 성립한다.
- 경찰관이 범인에게 도피를 권유한 경우 직무위배의 위법상태가 도피행위 속에 포함되므로 작위범인 범인도피죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
- 집총·군사교육 명령을 수회 거부하면 명령 횟수만큼 항명죄가 즉시 성립하고 하나의 항명죄로 묶이지 않는다.
상습성은 행위자의 습벽이라는 책임 요소(책임가중사유)이지 구성요건요소가 아니므로, 통설상 구성요건적 고의의 인식대상에 포함되지 않는다.
이에 비해 결과범의 인과관계, 진정신분범의 신분, 명예훼손죄의 공연성은 모두 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이 된다.
공모에만 가담했을 뿐 실행행위에는 전혀 관여하지 않고 약속 장소에도 나가지 않은 사람은, 다른 공모자들이 그 후 독자적으로 실행행위로 나아갔더라도 실행의 착수 전에 공모관계에서 이탈한 것으로 보아 죄책을 지지 않는다.
반면 창고 앞에서 망을 보고 창고에 들어가 물건을 훔친 두 사람은 절취행위를 시간적·장소적으로 협동하여 실행한 것이므로 특수절도죄(합동범)의 죄책을 진다.
- ㉠ 제왕절개 수술의 경우 '의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(時期)'를 분만의 시기(始期)로 볼 수 있다.
- ㉡ 피고인이 살인의 범의를 부인할 경우, 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
- ㉢ 영아살해죄는 예비·음모를 처벌한다.
- ㉣ 형법상 사람의 시기(始期)는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때, 즉 분만이 개시된 때이다.
- ㉤ 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 이와 같은 사체유기는 불가벌적 사후행위에 해당하므로 별도의 사체유기죄가 성립하지 아니한다.
틀린 것은 제왕절개 수술 시기, 영아살해죄의 예비·음모 처벌, 사체유기의 불가벌적 사후행위 세 개이다.
판례는 '의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기'를 분만의 시기로 볼 수 없다고 하였다. 그 시기는 판단자에 따라 달라질 수 있어 사람의 시기를 정하는 기준이 될 수 없기 때문이다.
형법상 예비·음모를 처벌하는 살인의 죄는 살인·존속살해죄와 위계등에 의한 촉탁살인죄 등에 한정되고 영아살해죄는 예비·음모 처벌규정이 없다. 또 살인범이 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하면 별도의 사체유기죄가 성립하며 불가벌적 사후행위가 아니다.
반면 살인의 범의를 범행 전후의 객관적 사정을 종합해 판단한다는 설명과, 사람의 시기를 규칙적인 진통을 수반하는 분만 개시 시점(진통설)으로 보는 설명은 판례와 같다.
형법 제334조 제1항(특수강도)은 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 강도의 죄를 범한 자를 처벌하도록 규정하고 있어, 해당 서술은 조문 내용과 일치한다.
나머지 서술은 조문과 맞지 않는다.
- 해방감경을 정한 형법 제324조의6은 인질강요죄(제324조의2)와 인질상해·치상죄(제324조의3)를 범한 자를 대상으로 하므로, 인질상해·치상죄에 해방감경 규정이 없다는 서술은 조문과 반대이다.
- 인질강도죄(제336조)에 대해서는 형법 각칙에 해방감경 규정이 없다.
- 야간주거침입절도죄(제330조)의 객체에는 항공기가 포함되어 있지 않아, 항공기를 넣어 서술한 것은 조문과 다르다.
횡령죄의 친족상도례는 범인과 피해물건의 소유자, 위탁자 양쪽 모두와 친족관계가 있어야 적용되므로, 어느 한쪽과만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다.
장물범이 본범의 피해자와 동거하지 않는 직계혈족인 경우는 친고죄가 아니라 형이 면제되는 관계에 해당하므로, 이 경우 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 서술은 옳지 않다.
또한 다음해 보조금을 더 받기 위해 참고자료로 이용되는 허위의 정산보고서를 제출한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없다는 것이 판례이다.
협박죄는 위험범이므로 상대방이 현실적으로 공포심을 느꼈는지와 무관하게, 일반인의 입장에서 공포심을 일으킬 만한 정도의 해악을 고지하면 그 자체로 기수에 이른다.
경찰관 신분을 내세워 상부 보고 등을 거론하며 채무이행을 압박한 행위는 이러한 해악의 고지에 해당하므로, 상대방이 실제로 겁을 먹지 않았더라도 협박죄가 성립한다.
형법상 문서는 계속적으로 시각적·가독적 형태로 존재하여야 하는데, 컴퓨터 스캔으로 만들어진 이미지 파일은 모니터 화면에 표시되어야만 볼 수 있는 것이어서 그 자체로는 문서에 관한 죄의 객체인 문서에 해당하지 않는다는 것이 판례의 태도이다.
따라서 이미지 파일 자체를 문서로 본 서술은 옳지 않다.
- ㉠ 수의계약을 하는 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약 금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다.
- ㉡ 뇌물죄에서 말하는 직무에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무는 포함되지만, 과거에 담당하였던 직무는 포함되지 않는다.
- ㉢ 뇌물로 받은 당좌수표가 후일 부도가 난 경우에도 수뢰죄는 성립한다.
- ㉣ 뇌물죄에서 금품의 무상차용을 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여 받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이다.
- ㉤ 뇌물공여죄가 성립하기 위해서는 뇌물을 공여하는 행위와 동시에 상대방 측에서도 뇌물수수죄가 성립하여야 한다.
- ㉥ 형사 피고사건의 공판참여주사가 피고인으로부터 형량을 감경하게 하여 달라는 청탁과 함께 금품을 받은 경우 수뢰죄가 성립한다.
틀린 것은 직무의 범위, 뇌물공여죄의 성립요건, 공판참여주사의 수뢰죄 세 개이다.
뇌물죄의 '직무'에는 법령상 관장하는 직무뿐 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무, 사무분장상 현실적으로 담당하지 않는 직무까지 포함되므로 과거 직무를 제외한다는 설명은 옳지 않다. 또 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 대향범이지만 공여자에게 뇌물공여죄가 성립하기 위해 반드시 상대방에게 뇌물수수죄가 성립해야 하는 것은 아니다.
공판에 참여한 주사가 형량 감경 청탁과 함께 금품을 받은 사안에서 판례는, 양형에 관한 심리내용을 공판조서에 기재한다는 사정만으로는 양형이 참여주사의 직무와 밀접한 관계가 있는 사무라고 할 수 없어 수뢰죄의 주체가 될 수 없다고 보았다.
나머지 세 지문은 판례와 같다.
- 계약금액을 부풀려 그 차액을 되돌려 받기로 사전 약정하고 받은 돈은 성격상 뇌물이 아니라 횡령금이다.
- 뇌물로 받은 당좌수표가 뒤에 부도나더라도 수뢰죄 성립에는 영향이 없다.
- 금품을 무상으로 빌려 이익을 얻은 경우 추징 대상은 금품 자체가 아니라 금융이익 상당액이다.
형법 제141조 제2항(공용물파괴죄)의 객체는 공무소에서 사용하는 건조물, 선박, 기차 또는 항공기로 한정되어 있어 자동차는 포함되지 않는다. 따라서 공무소에서 사용하는 자동차를 파괴한 행위를 공용물파괴죄로 연결한 것은 옳지 않다.
반면 사람이 타고 있는 자동차를 소훼한 행위는 현주건조물등방화죄(제164조 제1항)의 객체에 자동차가 포함되어 있어 그 연결이 맞고, 자기 자동차의 은닉을 통한 권리행사방해, 공무소 명령으로 타인이 관리하는 자기 물건의 손상을 통한 공무상보관물무효죄 연결도 조문 내용과 일치한다.
전산조작으로 위조한 탑승권을 발매기에서 뜯어간 행위는 문서(유가증권) 위조·행사죄와 별도로 절도죄가 성립하는 것으로 보아, 그렇게 취거된 위조 탑승권은 절도죄로 영득한 장물에 해당한다.
- 인터넷뱅킹으로 예금을 이체한 뒤 인출한 돈은 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 재산상 이익의 대체물일 뿐이어서, 재산범죄로 영득한 재물 자체라고 볼 수 없어 장물이 아니다.
- 단속법규 위반으로 생긴 임산물은 재산범죄로 영득한 물건이 아니므로 장물이 아니다.
- 양도담보 물건을 채무자가 임의로 처분한 것은 담보권자에 대한 배임의 문제일 뿐, 그 물건 자체가 타인의 재물을 영득한 것이 아니어서 장물로 볼 수 없다.